Hace unos meses analizábamos en este Blog las repercusiones de la declaración de inconstitucionalidad del artículo 58 bis de la Ley Orgánica, 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General (en adelante LOREG), incorporado a esta por la disposición final tercera, apartado dos, de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD), el cual permitía a los partidos políticos recopilar datos sobre las opiniones políticas de los ciudadanos.
Ahora, y de nuevo tras la celebración de elecciones en noviembre, se ha hecho noticia el derecho fundamental a la protección de datos y su impacto en los envíos de propaganda electoral por parte de los partidos políticos, en esta ocasión por la práctica llevada a cabo por uno de los partidos políticos en pleno fin de campaña electoral, al recurrir como técnica de marketing al envío masivo de sms, dirigidos a dos millones de destinatarios, solicitando el voto de cara a las, ahora ya pasadas, elecciones generales.
Ante esta noticia, no se hizo esperar la correspondiente denuncia ante la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), y tampoco las declaraciones del partido político cuya técnica de marketing se ha visto cuestionada.
Sin perjuicio del futuro pronunciamiento de la AEPD a este respecto, consideramos conveniente analizar y tratar de dar respuesta a la siguiente pregunta
¿Con qué exigencias han de cumplir esta clase de envíos?
Para dar respuesta a esta cuestión es necesario analizar la evolución que ha sufrido el artículo 58 bis de la LOREG.
En noviembre del pasado año 2018, cuando la LOPDGDD se acababa de aprobar en el Pleno del Senado, se iniciaba la controversia en torno a la incorporación del artículo 58 bis a la LOREG (hemos hablado de ello en otra de nuestras publicaciones), al prever este la posibilidad de que los partidos políticos recabasen datos personales relativos a opiniones políticas obtenidos en páginas de internet y fuentes de acceso público con el fin de llevar a cabo actividades políticas durante el periodo electoral.
Como ya hemos analizado, el Tribunal Constitucional (TC) ha basado la declaración de inconstitucionalidad y nulidad en que la LOPDGDD no ha fijado por sí misma, como le impone el art. 53.1 de la Constitución Española, las garantías adecuadas en lo que respecta específicamente a la recopilación de datos personales relativos a las opiniones políticas por parte de los partidos políticos, en el marco de sus actividades electorales. Todo ello constituyendo una injerencia en el derecho fundamental a la protección de datos personales de gravedad.
Por ello, la declaración de inconstitucionalidad y nulidad debe extenderse a la totalidad del apartado 1 del art. 58 bis LOREG.
Ahora bien, ¿qué pasa con los apartados 2, 3, 4 y 5 del artículo 58? Estos no se han visto afectados por esta declaración de inconstitucionalidad, al considerar el TC que no implican una injerencia en el derecho fundamental a la protección de datos personales. En consecuencia, continúan siendo aplicables las siguientes disposiciones:
2. Los partidos políticos, coaliciones y agrupaciones electorales podrán utilizar datos personales obtenidos en páginas web y otras fuentes de acceso público para la realización de actividades políticas durante el periodo electoral.
3. El envío de propaganda electoral por medios electrónicos o sistemas de mensajería y la contratación de propaganda electoral en redes sociales o medios equivalentes no tendrán la consideración de actividad o comunicación comercial.
4. Las actividades divulgativas anteriormente referidas identificarán de modo destacado su naturaleza electoral.
5. Se facilitará al destinatario un modo sencillo y gratuito de ejercicio del derecho de oposición.
En aplicación y cumplimiento de estos apartados, se extraen los requisitos que enumeramos a continuación, y que deben tenerse en cuenta para que los envíos se realicen dentro de las exigencias de la normativa aplicable:
- Los partidos políticos están legitimados para realizar envío de propaganda electoral por cualquier medio, incluidos los electrónicos, sin necesidad de recabar el previo consentimiento de los destinatarios de las comunicaciones, al no tener la consideración de actividad o comunicación comercial. En consecuencia, no se encontrarán dentro del ámbito de aplicación de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.
- La base legitimadora para poder realizar estos envíos, la encontramos en el artículo 6.1.e) del Reglamento Europeo de Protección de Datos, en relación con la propia LOREG:
“el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable del tratamiento”.
- La comunicación debe identificar de modo destacado su naturaleza electoral.
- Debe facilitarse al destinatario un modo sencillo y gratuito de ejercicio del derecho de oposición.
Entonces, ¿es conforme a la normativa la comunicación realizada por este partido político durante la campaña electoral de las últimas elecciones generales?
Sobra decir, que corresponderá a la autoridad de control española emitir una respuesta a este respecto, pero atendiendo únicamente al contenido de los sms enviados, se puede verificar la falta de dos de las premisas exigidas por el propio artículo 58 bis de la LOREG:
- Identificar de modo destacado su naturaleza electoral.
- Facilitar al destinatario un modo sencillo y gratuito de ejercicio del derecho de oposición.
Todo ello, sin perjuicio de la necesidad de proceder a las investigaciones oportunas que permitan determinar la categorización de los números de teléfono utilizados para realizar los envíos, como datos de carácter personal o no, así como determinar el origen, y licitud de este, de los datos tratados. No olvidemos que el partido ha defendido que “no se ha tenido acceso ni al nombre de usuario ni a ninguno de sus datos personales”.
Así, esta resolución supondrá el primer pronunciamiento respecto del tan famoso artículo 58 bis, y ello supone que se espere con gran interés la interpretación que la AEPD realice a este respecto.
