Cada vez es más frecuente y a edades más tempranas entre nuestros jóvenes, la práctica del sexting a través de las redes sociales. El sexting, consiste en el intercambio de fotos, imágenes o vídeos con contenido sexual entre dos personas, principalmente desde sus dispositivos móviles. El principal riesgo del sexting es la sextorsión, en la que un menor o adulto chantajea a otro amenazándole con publicar dicho contenido sexual, con terceros, sino continúa entregándole fotos y videos íntimos.
A colación de lo anterior, en el presente artículo analizaremos una reciente resolución de nuestra autoridad de control (en adelante AEPD), en el procedimiento PS/0107/2022, donde se sanciona por primera vez, como consecuencia de esta práctica, a un menor de dieciséis años con 5000 euros, al presionar a otra menor de trece años de edad, con la publicación de imágenes intimas si no continuaba enviándole más fotografías y vídeos de este tipo.
Para ponernos en antecedentes, el ahora reclamado conoció a su víctima de 13 años navegando por la aplicación de Instagram y entabló con ella una relación de confianza tan estrecha, que la menor terminó enviándole fotografías y videos de contenido íntimo. Pasado un tiempo, la menor se negó a continuar enviando más imágenes y videos, razón por la que el ahora reclamado le amenazó con utilizar dicho contenido que aún conservaba en su poder y subirlo a las redes sociales. Menor, que ante el temor producido por sus amenazas, continúo enviándole fotos suyas.
Si bien, es importante subrayar que el menor de 16 años fue condenado anteriormente en el orden jurisdiccional penal por un delito leve de amenazas condicionales, a cuatro meses de tareas socioeducativas orientadas a un programa afectivo sexual y de perspectiva de género. Razón por la cual nuestra autoridad de control, antes de entrar a valorar la infracción cometida, hace un análisis sobre la concurrencia y posible vulneración “del principio non bis in idem” alegado por la defensa del reclamado (art. 31.1 de la LRJSP), en aras de determinar si cabe sanción administrativa junto con la penal cuando un hecho lesiona dos bienes jurídicamente diferentes. En este sentido, para que opere dicho principio deben concurrir los siguientes elementos:
- Identidad subjetiva: de tal forma que el sujeto afectado sea el mismo.
- Identidad fáctica: que los hechos enjuiciados sean los mismos
- Identidad causal: no pueden concurrir las medidas sancionadoras si responden a la misma naturaleza.
Pues bien, la AEPD entiende que mientras que en el presente procedimiento existe identidad de sujetos (coincidiendo en ambos casos como autor de los hechos enjuiciados el reclamado), no ocurre lo mismo sobre la identidad de los hechos, al imponerse al reclamado una medida socioeducativa por un delito de amenazas condicionales, (artículo 169. 1 del Código Penal), mientras que el presente procedimiento sancionador ante la AEPD, se inicia por un presunto tratamiento ilícito (no consentido) de los datos de una menor de edad, atendido a lo establecido en el artículo 6.1 RGPD.
A mayor abundamiento, recalca la agencia que la identidad de fundamento se produce cuando el bien jurídico protegido por las dos infracciones es el mismo, por tanto aplicado al caso enjuiciado, mientras que el bien jurídico protegido en un delito de amenazas condicionales en vía penal, es el derecho a la libertad de formación de la voluntad de la persona amenazada, en vía administrativa, el bien jurídico protegido sería la protección de la persona en relación con el tratamiento de sus datos personales, las imágenes de la menor (art. 18.4 CE).
Por tanto, después de analizar los elementos que concurren en el principio “non bis in idem”, concluye la AEPD que, en el presente caso, no es posible su aplicación, al no existir identidad en los hechos ni en los fundamentos, tal y como exige el artículo 31.1 LRJSP.
Por su interés, pasamos ahora a analizar el resto de las alegaciones de una y otra parte que son objeto de la presente resolución sancionadora:
Inexistencia de prueba alguna de la publicación de las imágenes o videos
Sobre este punto a pesar de la alegación del ahora reclamado, (cuyos videos ya habían sido borrados), de que finalmente no llevó a cabo sus amenazas de publicarlos y/o cederlos a terceros. La AEPD contesta al reclamado, diciendo que para que se pueda aplicar el RGPD, no es necesario que el responsable del tratamiento de los datos personales los haya cedido a un tercero.
Para que sea plenamente aplicable el RGPD, es necesario por tanto, que el tratamiento de los datos personales realizado por el responsable de los mismos, sea, aparte de la comunicación por transmisión, difusión o cualquier otra forma de habilitación de acceso, cotejo o interconexión, cualquier otra operación o conjunto de operaciones realizadas sobre los mismos, ya sea la recogida, el registro, su organización, su estructuración, la conservación de los mismos, su adaptación o modificación, su extracción, su consulta, su utilización, o su limitación, supresión o destrucción.
Por tanto, en el caso que nos ocupa, la mera recogida, el registro y la conservación de las imágenes de la niña, menor de edad, hecha por el reclamado (responsable del tratamiento) son causa suficiente para la aplicación del RGPD.
Consentimiento de la menor y la utilización ilegítima por parte de la menor de las redes sociales:
En el presente caso, para que un tratamiento de datos personales se pueda realizar lícitamente, estos deben ser tratados con el consentimiento del interesado o sobre alguna otra base legítima establecida conforme a Derecho, (Considerando 40 RGPD), siendo de aplicación, por tanto, el artículo 6.1 del RGPD (consentimiento otorgado de forma libre, específico, informado e inequívoco), y no el RD 1720/2007 alegado por el ahora reclamado (derogado por el actual apartado 3 de la Disposición derogatoria única de la LOPDGDD, en aquellas disposiciones que “contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la LOPDGDD.”), siendo además de aplicación , al ser el interesado una menor de edad, como es en nuestro caso, lo establecido en el art. 7 LOPDGDD, en el sentido de que tratándose de menores de 14 años “para que el tratamiento de los datos de los menores de catorce años, fundado en el consentimiento, solo será lícito si consta el del titular de la patria potestad o tutela”.
Por tanto, de conformidad con lo expuesto anteriormente, se considera que los hechos expuestos incumplen lo establecido en los artículos 6.1 del RGPD, al realizarse un tratamiento ilícito de los datos personales de la niña menor , (a pesar de que en un primer momento si prestó inicialmente su consentimiento, posteriormente dicha menor se negó a continuar enviando imágenes y videos al reclamado), con los consiguientes agravantes del alcance o propósito de la operación de tratamiento de datos, el nivel de los daños y perjuicios causados así como la intencionalidad de la infracción y la afectación de los derechos de los menores. (artículos 83.2 del RGPD y 76.2 LOPDGDD respectivamente).
Si bien, es conveniente matizar en este punto, que a pesar de que el tratamiento de dichas imágenes y videos constituyen un tratamiento ilícito al no contar con el consentimiento como base de legitimación, cabe preguntase ahora si dicha conducta podría haber tenido encaje en la denominada excepción domestica del art. 2.2 c) RGPD y su considerando 18 que concreta que la normativa de protección de datos no se aplica al tratamiento de datos de carácter personal por una persona física en el curso de una actividad exclusivamente personal o doméstica, entre las que se encontrarían las actividades en redes sociales (como son Instagram y WhatsApp), excepción sobre las que ya hemos tenido ocasión de hablar en anteriores entradas a nuestro Blog, y saber en qué supuestos podemos acogernos a la llamada excepción doméstica cuando compartimos toda clase de vídeos o fotografías a través de las RRSS.
Por último, a la hora de imponer la sanción, la agencia, atendiendo a lo declarado por el reclamado, cuando alega que, en sede judicial, el tratamiento de los datos personales de la niña menor de edad había dejado de existir, por haber sido eliminados los videos de su móvil, acuerda reducir la sanción de 10.000 euros inicialmente prevista a 5.000 euros.
Como conclusión, con las navidades a la puerta de la esquina, serán muchos los menores que recibirán su primer móvil como regalo, con los riesgos que ello implica, si bien la AEPD, no entra a valorar en esta resolución el resto de las cuestiones alegadas, como es la utilización ilegítima de la menor de las redes sociales (véase en este sentido en artículo 89 de la Ley 13/2022. de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual que establece una serie de medidas a tener en cuenta por los prestadores del servicio de intercambio de contenido audiovisual como es la verificación de la edad), así como el incumplimiento de las obligaciones parentales y de las propios términos y condiciones de las redes sociales (WhatsApp e Instagram), pasamos a hacer las siguientes reflexiones y recomendaciones a tener en cuenta tras lo acaecido en este procedimiento dirigidas tanto a padres, madres o tutores legales y como no, a toda la comunidad educativa que juega un papel importante a la hora de detectar y prevenir estas conductas:
1.-Negar la existencia de la práctica del sexting entre los adolescentes o pensar que mi hijo o hija nunca lo hará, sirve de poco en el contexto actual, como padres, madres y tutores debemos inculcar en los menores una cultura de la privacidad. Es decir, conseguir que los menores sean conscientes de los riesgos existentes al exponer datos personales públicamente. Por lo que la prevención y el fomento de un uso seguro de internet y mantener la privacidad del contenido que se comparte a través del uso de redes sociales es fundamental.
2.-No debemos olvidar que la edad mínima para abrir un perfil en redes sociales en España está en los 14 años. Como padres, madres o tutores legales podemos llegar a tener que responder económicamente por las infracciones administrativas y conductas delictivas de nuestros hijos e hijas menores de edad, así como por los daños y perjuicios materiales y morales causados, tal y como nos explica la AEPD en una reciente infografía, que resumen los tipos de responsabilidades a las que nos podemos enfrentar atendiendo a la tipología de la infracción cometida.
3.-Por tanto, el mensaje principal que debemos trasladar a los y las menores es que, cuando envías una información pierdes el control sobre ella y su destino. Es decir, una vez que se ha decidido pulsar el botón ya no hay marcha atrás y nunca se podrá estar seguro de que la persona a quien se le ha mandado un mensaje, una imagen o un video los mantendrá en la privacidad y nunca ceder ante la presión ni el chantaje. En estos casos, es fundamental solicitar el apoyo de un adulto responsable.
4.-Si finalmente has sido víctima de una sextorsión como el supuesto analizado y los contenidos ya han sido expuestos y hechos públicos podremos acudir para su eliminación a través de una denuncia ante la AEPD a través de su canal prioritario, para comunicar la difusión de contenido sensible y solicitar su retirada.
