Hace unas semanas nos hacíamos eco de las cuatro multas, que suman un total de 8,15 millones de euros, con las que la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha sancionado a Vodafone España (en adelante, VDF) a raíz de las numerosas reclamaciones recibidas en las que se denuncia la realización de acciones de mercadotecnia y prospección comercial en nombre y por cuenta de VDF a través de llamadas telefónicas y mediante envío de comunicaciones comerciales electrónicas a través de mensajes SMS y correos electrónicos. Ver Procedimiento N.º: PS/00059/2020
Tales acciones pueden vulnerar lo dispuesto en varias normas:
- La Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (LGT), en caso de que no se haya facilitado la posibilidad de ejercer el derecho de oposición o bien, una vez que el afectado ha ejercido previamente su derecho de oposición a través de su inclusión en el fichero de exclusión publicitaria interno, o a través del sistema general común de exclusión publicitaria “Lista Robinson” del que hemos hablado con anterioridad.
- La Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSI), en caso de que las comunicaciones electrónicas denunciadas no hayan sido solicitadas o expresamente autorizadas y/o sin atender el ejercicio del derecho a oponerse al envío de nuevas notificaciones.
- La Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantías de Derechos Digitales (LOPDGDD) si no se han adecuado los procedimientos y garantías establecidas para la ejecución de acciones de mercadotecnia en el contenido de los contratos con los encargados de los tratamientos que actúan en nombre y por cuenta del responsable y sin ofrecer al interesado los medios necesarios, suficientes y apropiados que le garanticen la protección de sus derechos y libertades.
De hecho, a lo largo de la Resolución, podemos observar cómo se han ido materializando determinados incumplimientos en relación con tales normas; motivo por el cual la AEPD ha decidido sancionar a VF de la siguiente forma:
Con carácter general las acciones de mercadotecnia de VDF, podían ser de dos tipos:
- Campañas gestionadas directamente por VDF: las bases de datos de los destinatarios son proporcionadas por VDF y las acciones comerciales se realizan desde los distintos departamentos internos.
- Campañas gestionadas por otras entidades por cuenta y nombre de VDF: son realizadas en su totalidad por los llamados Distribuidores/Colaboradores/Agentes, que pueden incluso subcontratar a su vez la gestión y los tratamientos de datos de afectados para la realización efectiva de las acciones de mercadotecnia en nombre y por cuenta de VDF, pudiendo en este caso, utilizar las bases de datos proporcionadas por la propia VDF o bien sus propias bases de datos.
Por otra parte, no había constancia de que VDF tuviese el control real sobre las acciones comerciales en sí mismas, sino únicamente un control formal basado en las obligaciones contractuales que los distribuidores/colaboradores/agentes adquieren con VDF y referidas solamente a comunicaciones informativas internas, no de autorizaciones previas para llevar a cabo las acciones de mercadotecnia, en el caso de que utilicen bases de datos propias de los distribuidores/colaboradores/agentes y por tanto ajenas a VDF.
Además, tras el análisis de las contestaciones a los requerimientos de información de la AEPD por parte de VF, tal y como se desprende de la propia Resolución se ha comprobado que:
- No se indicaba el origen de los datos relativos al número de línea telefónica o dirección electrónica de los destinatarios.
- Hay reclamantes que han ejercido el derecho de oposición a recibir acciones de mercadotecnia y/o figuran en su listado interno o Listado Robinson y, sin embargo, se han realizado nuevamente acciones comerciales.
- No se explican los motivos por los que no se atienden los derechos ejercidos por los reclamantes ni proponen actuaciones eficaces tendentes a evitar en el futuro este tipo de conducta.
- Continúan las acciones de mercadotecnia tras resoluciones de la AEPD en tutela de los derechos ejercidos y previas resoluciones de procedimientos sancionadores instando la cancelación de acciones comerciales y sancionando los mismos hechos ahora analizados.
- Del trámite de admisión de reclamaciones previsto en el artículo 65 de la LOPDGDD se desprende que, si bien se ha obtenido una respuesta satisfactoria para el reclamante en determinadas reclamaciones al haber manifestado LOPDGDD VF que los datos del reclamante se incorporaban a los ficheros de exclusión de acciones publicitarias, se pone de manifiesto que el procedimiento llevado a cabo no es resolutivo. ¿Por qué? Porque las acciones de mercadotecnia se han continuado realizando, pudiendo suponer una conducta regular y permanente de posible vulneración de los derechos y libertades de los interesados este ámbito.
De las cuatro multas impuestas, en esta ocasión vamos a centrar nuestro análisis en la infracción del artículo 48.1.b) de la LGT, en relación con el artículo 21 del RGPD y artículo 23 de la LOPDGDD referentes al derecho que tiene, todo usuario, a oponerse al tratamiento de sus datos con fines de mercadotecnia por parte del responsable del tratamiento.
En virtud del artículo 48.1b) LGT “los usuarios finales de los servicios de comunicaciones electrónicas tendrán derecho a oponerse a recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial que se efectúen mediante sistemas distintos de los establecidos en la letra anterior y a ser informado de este derecho”.
En este sentido, será de aplicación el concepto de oposición conforme al artículo 21 del RGPD.
2. Cuando el tratamiento de datos personales tenga por objeto la mercadotecnia directa, el interesado tendrá derecho a oponerse en todo momento al tratamiento de los datos personales que le conciernan, incluida la elaboración de perfiles en la medida en que esté relacionada con la citada mercadotecnia.
3. Cuando el interesado se oponga al tratamiento con fines de mercadotecnia directa, los datos personales dejarán de ser tratados para dichos fines.
Además, el Título IV de la LOPDGDD, donde se recogen las «Disposiciones aplicables a tratamientos concretos», incorpora una serie de supuestos entre los cuales se encuentran los ficheros de exclusión publicitaria en que la licitud del tratamiento proviene de la existencia de un interés público, y requiere, que se encuentre contemplado en una norma con rango de ley que así lo disponga, que, en este caso, es el artículo 23 de la propia LOPDGDD que regula los “sistemas de exclusión publicitaria”.
3. Cuando un afectado manifieste a un responsable su deseo de que sus datos no sean tratados para la remisión de comunicaciones comerciales, este deberá informarle de los sistemas de exclusión publicitaria existentes, pudiendo remitirse a la información publicada por la autoridad de control competente.
4. Quienes pretendan realizar comunicaciones de mercadotecnia directa, deberán previamente consultar los sistemas de exclusión publicitaria que pudieran afectar a su actuación (…)
En el presente caso se ha acreditado que se han realizado acciones comerciales por cuenta y en nombre de VDF a través de llamadas a destinatarios que habían expresado su oposición, bien frente a la entidad, o bien previa inclusión en la lista Robinson y/o listados internos de exclusión de cada una de las entidades intervinientes en el tratamiento encomendado por VDF en su propio nombre.
Además, el procedimiento de VDF para la realización de acciones de mercadotecnia directa a través de llamadas telefónicas no garantiza el cumplimiento del derecho de oposición de los usuarios finales con los que contacta a no recibir llamadas comerciales, ni en el caso de las campañas gestionadas directamente por VDF, ni en las gestionadas por los encargados y subencargados. Es más, VDF desconoce cómo se realiza el tratamiento por parte de los encargados y sus subencargados.
En concreto, esta infracción se tipifica como “grave”, en el artículo 77.37) de la LOPDGDD, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 2.000.000 €, de acuerdo con el artículo 79.1.c) de la LGT; por lo que, la AEPD en este caso ha utilizado la máxima sanción prevista contra VDF.
Parece claro que situaciones como ésta suponen reducir a mero formalismo el ejercicio de derechos previsto en los preceptos anteriormente citados, convirtiendo en ineficaz el procedimiento de oposición, pues nada impide que se vuelvan a realizar llamadas comerciales a afectados que se encuentren en los supuestos descritos.
Ya hemos visto a qué podemos estar expuestos en caso de no cumplir con algunas premisas, por lo que, proponemos atender a nuestras recomendaciones y facilitar en todo momento la información sobre el ejercicio de los derechos a los interesados a los que nos dirigimos, incluso desde el propio puesto de trabajo a través de argumentarios elaborados, que sirvan de apoyo a los teleoperadores.
Para tratar de forma lícita los datos de potenciales clientes o para que podamos dirigirnos a los clientes para ofrecerles productos o servicios diferentes a los contratados por vía telefónica, es importante tener siempre presente las siguientes pautas desde el punto de vista de protección de datos:
- En todo caso, las llamadas deberán llevarse a cabo desde un número de teléfono identificable y se ha de consultar tanto la Lista Robinson de ADigital como las listas negras de llamadas o blacklist propias para excluir a las personas o números inscritos. En caso de usar una base de datos de teléfonos aleatorios, además es importante llevar un control o registro actualizado sobre estas comprobaciones.
La Lista Robinson es un servicio gratuito de exclusión publicitaria, a disposición de los consumidores, que tiene como objetivo disminuir la publicidad que éstos reciben.
Se enmarca en el ámbito de la publicidad personalizada, o que recibe un usuario direccionado a su nombre. (www.listarobinson.es)
- Cuando se usen bases de datos identificativas de clientes o potenciales clientes, además, debemos de tener en cuenta una serie de criterios tanto si se cuenta con el consentimiento de los interesados, como si, aunque no se haya obtenido consentimiento, existe una relación contractual previa, siempre que los datos de contacto se hayan obtenido de forma lícita y se trate de publicidad de productos o servicios similares a los que se haya contratado.
APLICACIÓN PRÁCTICA:
¿Se puede llamar a una persona que ha otorgado su consentimiento expreso para contactar con ella para ofrecerle nuestros servicios/productos? Sí, siempre que pueda demostrar que el interesado acepta de forma libre, específica, informada e inequívoca ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa.
¿Se puede llamar a una persona que ha contratado con nosotros un servicio de telefonía para ofrecerle una nueva promoción de mejora en las tarifas? Sí, ya que existe una relación contractual previa, los datos de contacto se han obtenido de forma lícita y se trata de publicidad de un servicio similar al que contrató.
¿Se puede llamar a una persona que ha contratado con nosotros un servicio de telefonía para ofrecerle un seguro de vida? No, si no disponemos de un consentimiento específico para poder hacerlo, aunque los datos de contacto se hayan obtenido de forma lícita y sí que exista una relación contractual previa, no se trata de un producto o servicio similar al que se contrató.
- Se ha de proporcionar la información necesaria sobre el tratamiento que se va a realizar de los mismos, siguiendo lo dispuesto en la normativa vigente en materia de protección de datos (artículos 13 y 14 del Reglamento General de Protección de Datos – RGPD y artículo 11 de la Ley Orgánica de Protección de Datos Española – LOPDGDD).
- Los usuarios tienen derecho a no recibir llamadas automáticas sin intervención humana, tal y cómo se dispone en el artículo 22 del RGPD, o no deseadas, con fines de comunicación comercial sin haber prestado su consentimiento previo y haber sido informados para ello, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 LSSI, ya comentado con anterioridad. Debemos, por lo tanto, asegurarnos de que contamos con ese consentimiento.
- En ningún caso las llamadas telefónicas se efectuarán antes de las 9 horas ni más tarde de las 21 horas ni festivos o fines de semana.
- Se ha de facilitar al interesado la información necesaria para poder ejercitar los derechos reconocidos en el RGPD.
