La Agencia Española de Protección de Datos (en adelante, AEPD) publicó en septiembre de 2022 el Informe 0041/2022 en el que se pronunciaba sobre ciertos aspectos que tenían un impacto en la protección de los datos personales sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se ha modificado la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, informe que, con la reciente aprobación definitiva de esta normativa, se ha vuelto a “poner de moda”.
La AEPD, de antemano, ya deja claro que no efectuará consideración o valoración adicional sobre aquellas disposiciones que no se encuentren relacionadas con la aplicación de la normativa de protección de datos personales, mostrándose firme en su aserción a lo largo de todo el documento y circunscribiéndose, de forma clara, a los cuatro extremos a los que se ceñirá:
- Artículo 11bis sobre la investigación, recopilación y producción de datos
En cuanto a la primera cuestión, la autoridad de control pone de manifiesto que la realización de estudios e investigaciones en materia de salud, derechos sexuales y reproductivos prevista en el artículo 11bis de la nueva ley puede implicar el tratamiento de datos de carácter personal, llegando incluso a comportar un tratamiento de categorías especiales de datos como son los de salud conforme al artículo 9 del Reglamento General de Protección de Datos (en adelante, RGPD).
Se trata, efectivamente de un precepto general dirigido fundamentalmente al impulso de políticas públicas que fomenten la investigación en este ámbito. Dado que va a entrañar tratamiento de datos de salud, el levantamiento de la prohibición del tratamiento de categorías especiales del artículo 9.2.j del RGPD se justifica por parte de la AEPD en fines de archivo en interés público, de investigación científica o histórica o fines estadísticos, respecto de los cuales el artículo 89 del RGPD y el artículo 25 de la Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantía de los Derechos Digitales (en adelante, LOPD) disponen de unas previsiones y garantías específicas a las que deben estar sujetos.
Por ende y, en cuanto a esta previsión, la AEPD insta a la inclusión de un apartado 4 en dicho artículo 11bis que contenga, textualmente, que “en la elaboración de las políticas públicas y en la realización de estudios, encuestas y trabajos de investigación se dará cumplimiento a la normativa vigente en materia de protección de datos de carácter personal”.
2. Regulación y análisis del derecho de objeción de conciencia del artículo 19bis y del registro de objetores del artículo 19ter
El derecho a la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupción voluntaria del embarazo, que ya se encontraba previsto en el artículo 19.2.2 de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, aparece recogido nuevamente en el Anteproyecto de la Ley Orgánica en el artículo 19bis, si bien supeditado a la condición de que este derecho de ejercicio individual no menoscabe el derecho humano a la vida, salud y libertad de las mujeres que decidan interrumpir su embarazo, “que debe manifestarse con antelación y por escrito”.
Esta manifestación trae consigo la principal innovación de esta nueva normativa: la creación de registros de profesionales por parte de las Comunidades Autónomas que hayan ejercido su derecho de objeción de conciencia contemplada en el artículo 19ter.
La AEPD expresa que la finalidad de la creación de este registro se fundamenta en la necesidad de que “el acceso o la calidad asistencial de la prestación no se verán afectados por el ejercicio individual del derecho a la objeción de conciencia y, para ello, los servicios públicos se organizarán siempre de forma que se garantice el personal sanitario necesario para el acceso efectivo y oportuno a la interrupción voluntaria del embarazo”. No obstante, no entra a valorar si tal registro sería conveniente formularlo en sentido positivo o si, por el contrario, ha de configurarse en el sentido negativo elegido por el Anteproyecto.
En todo caso, para fundamentar la viabilidad de este registro en relación con la objeción de conciencia y el derecho a la protección de datos personales, la autoridad de control aduce múltiples Informes y numerosas sentencias del Tribunal Constitucional contenidas en ellos (como la STC 53/1985 de 11 de abril o la STC 151/2014, de 25 de septiembre, entre otras), destacando el Informe 272/2010 dictado a raíz de una consulta que se planteó hace unos años de la Consejería de Sanidad del Gobierno de Navarra.
Dado que se exigía ya en la Ley 2/2010, de 3 de marzo, la manifestación expresa de los profesionales previa al efectivo ejercicio del derecho de objeción de conciencia, se delimitaron algunos aspectos por parte de la Agencia en el pasado y que, por comportar casos relacionados con la solicitud sobre este Anteproyecto, debían de reiterarse también en el Informe que es objeto de análisis en este artículo. Entre otras cuestiones la AEPD recoge las siguientes valoraciones:
- Se garantiza el derecho a la objeción de conciencia con la única exigencia de que el personal sanitario ponga de relieve de forma anticipada esta circunstancia por escrito, lo que lleva aparejado la necesidad de que exista un archivo o registro en que pueda conservarse la constancia documental de la condición de objetor del profesional de la manera adecuada.
- La existencia de un registro en que consten datos de quienes ejerciten el derecho de objeción de conciencia es lógica consecuencia de la exigencia de la Ley, evitando que el acceso a la prestación quede limitado.
- La condición del responsable del tratamiento de los datos va vinculada a la competencia y a la finalidad del tratamiento de los datos por lo que se considera que ostenta esta figura la Administración sanitaria correspondiente. No obstante, podría ser posible que puedan existir otros registros de los que sean responsables los colegios profesionales y otras entidades del sector público, pero, a falta de desarrollo reglamentario, parece lógico que se limite esta condición a la Administración encargada de velar por la prestación del servicio.
- En cuanto a cesiones y derechos de acceso, analizados ampliamente en otra entrada del blog, la AEPD dispuso que la Administración sanitaria debería tener acceso al fichero para poder así garantizar la organización y gestión de los recursos necesarios y así permitir la práctica de la prestación, acceso que, en consecuencia, no debería ser libremente accesible, sino quedar limitado a supuestos en los que el acceso se encuentre legitimado por un interés legítimo.
En relación con este último asunto, se alega también por parte de la AEPD el análisis que hizo el Tribunal Constitucional a la ya aludida sentencia 151/2014, de 25 de septiembre, donde se analizaba la constitucionalidad de la Ley Foral de Navarra 16/2010 de 8 de noviembre, por la que se crea el Registro de Profesionales en relación con la interrupción voluntaria del embarazo. En dicha sentencia, Diputados navarros consideraban inconstitucional la creación de este tipo de registros autonómicos fundamentándose en que este registro conllevaba una afectación al contenido esencial de un derecho fundamental y, por ello, debía de regularse mediante una ley orgánica.
La AEPD, en línea de lo recogido por el Tribunal Constitucional, mantiene que la creación de estos ficheros no es contraria a la doctrina constitucional según la cual “el ejercicio de este derecho no puede, por definición, permanecer en la esfera íntima del sujeto, pues trae causa en la exención del cumplimiento de un deber y, en consecuencia, el objetor ha de prestar la necesaria colaboración si quiere que su derecho sea efectivo para facilitar la tarea de los poderes públicos” y, en ese sentido, “la colaboración comienza con la renuncia del titular del derecho a mantenerlo en la intimidad personal”. Se infiere por estos órganos que esta práctica que “no está sometida a reserva de ley orgánica” y “su existencia no implica, per se, un límite al ejercicio del derecho a la objeción de conciencia”.
Sin embargo, sí se concluye la declaración de inconstitucionalidad en la sentencia 151/2014 respecto a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Foral sobre el acceso a los datos del registro. Esto es así porque esta normativa autonómica permitía “el acceso a aquellas personas que autorizase expresamente la persona titular de la Gerencia del Servicio Navarro de Salud-Osansubidea en el ejercicio legítimo de sus funciones”, previsión que faculta un nuevo acceso, posesión y uso de los datos personales del registro en unos términos tan abiertos e indeterminados que supone, en palabras del Tribunal Constitucional, “un límite injustificado en el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal”.
Esto lleva a pensar que los poderes públicos no pueden convertirse en fuentes de información que no cumplan las debidas garantías, que deben ser precisamente los encargados de prevenir riesgos que puedan derivarse del acceso o divulgación indebidas de información. Por ello, el interesado debe ser informado de la cesión de sus datos personales y del destino de estos pues únicamente de esta forma será eficaz su derecho a consentir, controlar y disponer de sus datos personales.
3. Creación por parte de las Comunidades Autónomas de un registro de personas profesionales sanitarias que decidan objetar de conciencia respecto a la intervención directa en la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo.
En cuanto a que el tratamiento de la existencia de estos registros supone una limitación a la protección de los datos personales por la tipología de los datos referentes a la objeción de conciencia y, por ende, de índole ideológico y considerados de categoría especial, es preciso, además, señalar que, la AEPD, mantienen que el supuesto que permitiría levantar la prohibición del tratamiento en este supuesto es una razón de interés público esencial del artículo 9.2.g) del RGPD.
Los límites a cualquier derecho fundamental y, por ende, al derecho a la protección de los datos personales deben establecerse por una norma con rango de ley (como es el caso), pero, en cualquier caso, debe contener las garantías adecuadas técnicas, organizativas y procedimentales que prevengan las correspondientes amenazas de distinta probabilidad y gravedad y, al mismo tiempo, se mitiguen sus efectos respetando el principio de proporcionalidad en todo caso.
Todo ello plantea la imposición por parte de la AEPD de que se proceda, con intervención de los delegados de protección de datos de los Ministerios de Igualdad y de Sanidad, a la elaboración de un análisis de los riesgos que puedan derivarse de tales tratamientos de datos y, en su caso, una Evaluación de Impacto que permita identificar las garantías necesarias que habría que trasladar a la nueva normativa.
Cabe reseñar en cuanto a esta cuestión que la autoridad de control considera que en el procedimiento de la creación de estos registros deberá tenerse en cuenta que:
- Deben figurar los datos identificativos pertinentes y limitados a lo necesario para la identificación del profesional y la organización del servicio, así como la circunstancia de haber ejercido su derecho sin referencia a las razones que lo motiven.
- La obligación de informar al profesional sobre el tratamiento de sus datos personales en los términos del artículo 13 del RGPD.
- Específica información de que no podrá configurarse el derecho de oposición al basarse el tratamiento en el cumplimiento de una obligación legal, cuestión que no afecta a la posibilidad de revocar la declaración de objeción.
- La limitación del acceso a los datos, de forma estricta, a aquellos que tengan la competencia para la organización y adecuada gestión de la prestación.
4. Adaptación del artículo 20 del Anteproyecto relativo a la protección del derecho a la intimidad y a la confidencialidad y artículo 23 relativo a la supresión de los datos
En relación con este aspecto, la AEPD propone una nueva redacción del apartado 3 del artículo 20 que contemple una serie de medidas de seguridad adaptadas a la actualidad y que disponga que “los centros (…) deberán contar con sistemas de custodia activa y diligente de las historias clínicas de las pacientes e implantar en el tratamiento de los datos las medidas técnicas y organizativas apropiadas para garantizar un nivel de seguridad adecuado al riesgo conforme a la normativa vigente de protección de datos de carácter personal”.
Igualmente, y, por último, se muestra la necesidad de adaptar el artículo 23 a las referencias al ejercicio del derecho de supresión actual (y no derecho de cancelación). También se realiza algún apunte sobre la nueva redacción del apartado 1 de este mismo precepto relativo al plazo de conservación de los datos de la paciente. El Anteproyecto fija en 5 años este plazo mínimo de conservación a contar desde el alta de la intervención de la interrupción del embarazo y, en cuanto a la documentación clínica, (que no historial clínico), remite al artículo 17 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. La AEPD expresa que no es competente para determinar la idoneidad de los plazos de conservación en esta materia, aunque sí deja una puerta abierta para que los legisladores consideren el mantenimiento del apartado de la supresión de todos los datos identificativos de la paciente y del código que se le hubiese asignado.
Por tanto, y, en conclusión, a lo largo de este Informe la AEPD va proporcionando unas pautas y consideraciones de la mano de mucha fundamentación jurídica en forma de informes y resoluciones que van perfilando las carencias que este Anteproyecto arroja en materia de protección de datos. Finalmente, para sellar su visto bueno, la AEPD contempla la necesidad de que se indique en la Exposición de Motivos de esta nueva norma que la misma ha sido sometida al previo informe por parte de este organismo.
Tendremos que esperar un poco más para comprobar si estas indicaciones por parte de la AEPD se materializan, verdaderamente, en la nueva ley reguladora de la salud sexual y reproductiva y la interrupción voluntaria del embarazo.
