CONSENTIMIENTO VS INTERÉS LEGÍTIMO
Pues parece ser que SI, a partir del próximo 29 de junio se acabaron las molestas llamadas de spam, a todas horas, y todo gracias a la nueva Ley General de Telecomunicaciones y más concretamente a su artículo 66.1 b), cuyo entrada en vigor tendrá lugar este mes, tal y como indica en su disposición final sexta:
El derecho de los usuarios finales a no recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial contemplado en el artículo 66.1.b) entrará en vigor en el plazo de un año a contar desde la publicación de la presente ley en el «Boletín Oficial del Estado». Hasta ese momento, los usuarios finales de los servicios de comunicaciones interpersonales disponibles al público basados en la numeración podrán seguir ejercitando el derecho a oponerse a recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial que se efectúen mediante sistemas distintos de los establecidos en el artículo 66.1.a) y a ser informados de este derecho.
Hasta este momento, podremos seguir oponiéndonos a recibir llamadas no deseadas ejercitando nuestro derecho de oposición y/o acudiendo en su caso a las listas Robinson, listas de las que ya tuvimos ocasión de hablar en nuestro blog.
¿Pero qué regula este nuevo artículo 66.1. b)?
El nuevo artículo 66 .1. b), recoge el derecho de los usuarios a no recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial salvo que exista consentimiento previo del mismo. De tal forma que previamente a realizar dichas comunicaciones comerciales se deberá no solo consultar las listas de exclusión publicitaria como las listas Robinson (artículo 23 LOPGDD), sino contar con el consentimiento previo de los usuarios para llevar a cabo dichas llamadas comerciales:
1. Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas los usuarios finales de los servicios de comunicaciones interpersonales disponibles al público basados en la numeración tendrán los siguientes derechos: […]
b) a no recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial, salvo que exista consentimiento previo del propio usuario para recibir este tipo de comunicaciones comerciales o salvo que la comunicación pueda ampararse en otra base de legitimación de las previstas en el artículo 6.1 del Reglamento (UE) 2016/679 de tratamiento de datos personales.
Ahora bien, se contempla, por tanto, una excepción para aquellos casos basados en una relación contractual previa, y amparándose en «otra base de legitimación» de las previstas en el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) como es el interés legítimo del responsable o de terceros. (sobre el que hemos hablado en otras entradas a este blog).
Esta nueva regulación, implica un cambio de paradigma respecto al régimen jurídico anterior de la ya derogada ley 9/2014, de 9 de Mayo, cuyo artículo 48.1.b), atendiendo a su consideración de norma especial derivada de la Directiva 2002/58/CE (al que se someten los tratamientos que la misma regula, frente al régimen general del RGPD), legitimaba directamente la realización de llamadas comerciales sin perjuicio del derecho de oposición que se reconoce a los usuarios, mediante la inclusión en un fichero de exclusión publicitaria, siendo obligatoria su consulta por quienes pretendan realizar dichas comunicaciones, salvo que el afectado hubiera prestado su consentimiento.
Como consecuencia de las dudas suscitadas y para dotar de mayor seguridad jurídica tanto de los usuarios, como de aquellos que realizan las comunicaciones, nuestra autoridad de control en el ejercicio de sus potestades de regulación, emitió en su día un informe 40/2022 y la actual propuesta de circular que está en trámite de audiencia hasta el 22 de mayo para recabar la opinión de los interesados, y en los que se analiza la interpretación de dicho artículo en relación con la normativa de protección de datos.
Si bien, debemos tener en cuenta que las consideraciones realizadas tanto en el informe como la circular citada, se limitan exclusivamente al tratamiento de datos de datos personales necesarios para realizar las llamada con fines de comunicación comercial, sin que pueda extenderse al resto tratamientos de datos vinculados a la misma finalidad comercial como pueden ser los relacionados con la obtención de datos de contacto procedentes de terceros, el posible perfilado de los contactos y su segmentación, el enriquecimiento de datos con, entre otros, las respuestas que esté dando el cliente o su posible grabación, los cuales requerirá contar con la correspondiente base legitimadora conforme al artículo 6.1. del Reglamento (UE) 2016/679 y cumplir con todos los principios y obligaciones que la normativa sobre protección de datos establece.
Dicha circular, en base al citado informe jurídico, establece que:
«Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el tratamiento es lícito cuando exista una relación contractual previa, siempre que el responsable hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente»
«En todo caso, deberá garantizarse el pleno cumplimiento del deber de transparencia, conforme a los artículos 13 y 14 del Reglamento (UE) 2016/679 y el establecimiento de un procedimiento sencillo para el ejercicio del derecho de oposición que será mencionado explícitamente al interesado, a más tardar, en la primera comunicación, de acuerdo con el artículo 21.4 del citado reglamento.»
Lo que viene a establecer dicha circular, es que una base a la que se pueden acoger las empresas para seguir realizando llamadas comerciales es que exista un interés legítimo, siempre y cuando exista una relación contractual previa. Es decir, una entidad, podrá contactar con sus clientes, para ofrecerle sus productos y servicios, pero siempre garantizando el deber de transparencia, y facilitando en la primera comunicación la posibilidad de manifestar su oposición a recibir este tipo de comunicaciones, eso sí previa consulta de los sistemas de exclusión publicitaria.
¿Ahora bien como ha de llevarse a cabo esta ponderación del interés legitimo a la que hace referencia?
La actual remisión por parte del artículo 66. 1. b) a otras bases de legitimación del artículo 6.1 como es el interés legítimo de la letra f), requiere que, SI o SI el responsable previamente haya realizado la correspondiente ponderación de los intereses en conflicto, así como tenerla a disposición de la AEPD.
El propio RGPD, recoge algunos ejemplos de interés legítimo en su considerando 47, entre los que se incluyen los de mercadotecnia directa y el Grupo del 29, en su extenso Dictamen 06/2014 sobre concepto de interés legítimo (plenamente aplicable tras la entrada en vigor del RGPD), analizaba detalladamente esta base jurídica y proporcionaba interesantes ejemplos, al objeto de apreciar cuando en virtud de la denominada “prueba de sopesamiento”, el interés legítimo del responsable puede considerarse prevalente.
Así en dicho dictamen, ante las dificultades que implica dicha prueba de sopesamiento, se identifican unos factores clave, que deben considerarse al efectuar la misma:
• La naturaleza y fuente del interés legítimo, incluido el hecho de:
– si el tratamiento de datos es necesario para el ejercicio de un derecho fundamental, o
– si se trata, de otro modo, de una cuestión de interés público o que se beneficia del reconocimiento jurídico o normativo, social o cultural de la comunidad afectada.
• el impacto sobre los interesados, incluidas:
– la naturaleza de los datos, por ejemplo, si el tratamiento afecta a datos que puedan considerarse sensibles o que consten en fuentes públicas;
– la manera en la que se tratan los datos, por ejemplo, si los datos se han revelado al público o se han puesto de otra manera a disposición de un gran número de personas, o si grandes cantidades de datos personales se tratan o combinan con otros datos (por ejemplo, en el caso de la elaboración de perfiles, con fines comerciales, de cumplimiento de la ley u otros).
– las expectativas razonables del interesado, especialmente en relación con el uso y la revelación de los datos en el contexto pertinente;
– la posición del responsable del tratamiento y del interesado, incluido el equilibrio de poder entre ambos, o si el interesado es un niño o pertenece de otro modo a un segmento vulnerable de la población.
• las garantías adicionales para impedir un impacto indebido sobre los interesados, incluidas:
– la minimización de los datos (por ejemplo, limitaciones estrictas sobre la recopilación de datos o su eliminación inmediata tras su uso);
– medidas técnicas y organizativas para garantizar que los datos no puedan utilizarse con el fin de adoptar medidas o emprender otras acciones en relación con las personas («separación funcional»);
– uso extensivo de técnicas de anonimización, agregación de datos, tecnologías de protección de la intimidad, protección de la privacidad desde el diseño, evaluaciones del impacto relativo a la protección de datos y a la intimidad;
– aumento de la transparencia, derecho general e incondicional de exclusión voluntaria (“pto ut”), portabilidad de los datos y medidas relacionadas para capacitar a los interesados.
Para terminar, el proceso de audiencia previa finalizó el pasado 22 de mayo. Quedamos a la espera de que nuestra autoridad de control apruebe definitivamente dicho proyecto de circular aclaratoria antes del 29 de junio, plazo en el que tendrá lugar la entrada en vigor del artículo 66.1. b) de la nueva Ley General de Telecomunicaciones.
