No son pocas las ocasiones en las que la prensa se hace eco de alguna sentencia relacionada con la difusión de imágenes o vídeos a través de redes sociales, sobre todo WhatsApp y normalmente con contenido sexual, sin contar con el consentimiento del afectado. Sin más y dicho así, lo primero que se piensa es que la persona que ha enviado esas imágenes o vídeos está cometiendo un hecho ilícito.
Lo cierto es que la respuesta que puedo dar, a priori, es que a veces sí a veces no, me explico, para ello voy a recurrir en primer lugar al artículo 197 apartado 1 del Código Penal, el cual establece: «El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses» y al aparatado 4 «Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años si se difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a que se refieren los números anteriores.»
Si nos encontramos en el caso que se describe en el artículo, es decir, que alguien se hace con las imágenes de un tercero sin su consentimiento y a su vez las difunde a otros terceros, está claro que esa persona está cometiendo un delito de descubrimiento y revelación de secretos tipificado en el mencionado artículo 197 del Código Penal.
Pero ¿qué ocurre si la persona que difunde las imágenes, sin consentimiento, las ha obtenido por voluntad propia del afectado? esto es, que ha sido un mero receptor de las imágenes ¿Está cometiendo un delito? Pues en estos casos, hoy por hoy, nos podemos encontrar con sentencias contradictorias.
Y digo hoy por hoy, pues hasta que no sea efectiva la reforma del código penal, prevista su aprobación para finales de enero, y se incluya el apartado 4 bis del artículo 197 del Código Penal, que según el anteproyecto establecerá que «Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona», parece ser que los jueces no se ponen de acuerdo en cómo interpretar el artículo 197 del Código Penal.
Para algunos jueces la respuesta a nuestra pregunta sería sí hay delito, y sí lo hay atendiendo y aplicando lo que dice el artículo 197 apartado 2 último inciso «a quien, sin estar autorizado, utilice dichos datos de carácter personal o familiar en perjuicio de su titular» porque si hacemos una interpretación extensiva del mismo podemos entender que a pesar de que no hay un apoderamiento indebido de las imágenes se trata de fotos hechas en la intimidad y que, sin contar con la anuencia del interesado/a, se difunden a terceros provocando un evidente perjuicio a la víctima/titular de las imágenes (Sentencia 131/2014 de la Audiencia Provincial de Ourense de 26 de marzo 2014).
Sin embargo, para otros jueces no habría delito por cuanto las conductas que recoge el artículo 197 exigen, con carácter general, un acceso inconsentido a un secreto, no habiendo ese acceso inconsentido sino una mera recepción de las imágenes por parte del acusado de la supuesta víctima, no cabe hablar de «no consentimiento» cuando lo que desencadena la difusión de las mismas es una acto previo de la propia víctima que remite al móvil del acusado las imágenes (Sentencia 351/2014 de la Audiencia Provincial de Granada de 5 de junio de 2014).
Sin llegar a declinarme por un criterio u otro y opiniones contrapuestas aparte, quizás sea realmente necesaria la incorporación del aparatado 4bis del artículo 197 del Código Penal para garantizar tanto la seguridad jurídica, así como para que hechos como los descritos, donde se pone en alto riesgo un derecho constitucional como es el derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, no queden impunes.
