Seguimos a vueltas con la solicitud de antecedentes penales a las personas trabajadoras de nueva incorporación. Aunque ya tuvimos ocasión en una entrada anterior a este Blog (puede consultar el mismo aquí); de hablar sobre esta práctica laboral, concluyendo la resolución analizada con una cuantiosa sanción al carecer la entidad de habilitación legal que le permitiese realizar un tratamiento de datos de carácter penal como son los certificados de antecedentes penales (en adelante CAP). En este caso concreto que vamos a analizar hoy, el matiz está en el colectivo concreto al que se le hace dicho requerimiento, perteneciente al sector de la seguridad privada y sobre el que el Tribunal Supremo (en adelante TS), se ha pronunciado recientemente en una sentencia de 12 de mayo de 2022 (STS 435/2022), confirmando la dictada en su día por la Audiencia Nacional y que condenó a la empresa a eliminar la práctica que se venía realizando en todos sus centros de trabajo, de solicitar a los trabajadores de nueva incorporación un certificado o declaración de que carecían de antecedentes penales en los últimos 5 años, en los países en los que habían residido.
Haciendo un breve y escueto resumen de lo sucedido, la cuestión se centra en dilucidar si resulta ajustada o no a derecho, la práctica empresarial en virtud de la cual se solicitaba a los nuevos vigilantes de seguridad, un certificado o declaración de no estar incurso en antecedentes penales.
Para poder entender el sentido del fallo de la Sala de lo Social del TS, primeramente, debemos hacernos las siguientes preguntas:
¿Qué son los antecedentes penales?
Los antecedentes penales responden a la información oficial de si una persona ha sido condenada por cometer un delito. Ahora bien, sólo pueden computarse como antecedentes las condenas firmes y aquellos hechos calificados como delito, en ningún caso hablamos de faltas. A estos efectos, la emisión del CAP permite acreditar la carencia o existencia de antecedentes penales que constan en el Registro Central de Penados en la fecha que son expedidos.
Es por ello que no hay que confundir los antecedentes penales con los policiales, donde estos últimos consisten en que la policía recoge ciertos datos de las personas que están siendo investigados por infracciones o delitos, pero no se han puesto aún a disposición judicial, si bien es cierto que sobre estos antecedentes policiales, en la medida en que constituye un tratamiento de datos personales, podemos ejercitar los derechos de acceso y supresión regulados en la Ley Orgánica 7/2021, de 26 de mayo, (de protección de datos personales tratados para fines de prevención, detección, investigación y enjuiciamiento de infracciones penales y de ejecución de sanciones penales), y de la que ya tuvimos ocasión de hablar de ella en una entrada anterior a nuestro Blog.
De hecho, en el CAP no figura:
- Información de sentencias absolutorias.
- Las condenas canceladas,
- Información sobre antecedentes policiales
- Información de delitos cometidos por menores de edad
- Información de personas inimputables
- Información de sentencias del orden civil, contencioso-administrativo o social.
¿En qué supuestos es lícito que me requieran un CAP?
El TS explica que los antecedentes penales son datos de carácter personal que están sujetos al deber de confidencialidad, por lo que su conocimiento no es público y se trata de datos protegidos por el derecho fundamental a la protección de datos que emana tanto del artículo 18.4 de la Constitución como del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Desde el punto de vista del derecho a la protección de datos de carácter personal, la práctica empresarial que se impugna en el presente proceso únicamente podrá reputarse lícita si cumple con un doble requisito:
1.- que sea necesaria para la ejecución del contrato de trabajo;
2.- que exista una habilitación legal que faculte a la empresa para recabar tal circunstancia;
El TS, nos recuerda que el tratamiento de los antecedentes penales para fines distintos a la prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales sólo puede realizarse cuando esté amparado por una ley.
En este punto, es importante saber que existen diversas leyes que imponen la presentación del CAP para acceder a determinados empleos, para regularizar la situación de extranjería o adquirir la nacionalidad, o para la adquisición de otros derechos.
Así, en el ámbito laboral existen algunas profesiones en la que una ley exige que los trabajadores no tengan antecedentes penales. El Ministerio de Justicia contiene un listado exhaustivo con la normativa de referencia por sector de profesiones en que alguna ley exige carecer de antecedentes penales, si bien, la regulación es dispersa, y la inclusión en la lista no implica que la presentación del CAP sea un requisito para ejercer la profesión en toda España, en algunos casos se destaca legislación autonómica y local. Por este motivo, en algunos territorios se puede requerir este certificado y en otros no, y se debe evaluar caso por caso.
A modo de ejemplo, cabe citar las siguientes:
- Profesionales, oficios y actividades que impliquen el contacto habitual con personas menores de edad, conforme al artículo 57.3 de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.
- Administradores, empleados, directivos, representantes, mediadores o apoderados de las empresas autorizadas para el desarrollo de las actividades de juego, conforme al artículo 27 de la Ley 8/2012, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas.
- Actividad bancaria: Conforme el Real Decreto 256/2013, de 12 de abril se establecen una serie de requisitos para los directivos de estas empresas, entre ellos no haber cometido un delito.
- Para trabajar en Casinos. La Ley 8/2010, de 15 de julio, de los Juegos y Apuestas establece en su artículo 9 los motivos de inhabilitación para la organización y explotación del juego y apuestas, señalando en su punto A “haber sido condenados mediante sentencia firme por la comisión de delitos graves o menos graves cuando la pena impuesta sea de prisión superior a dos años, o de inhabilitación absoluta o de inhabilitación especial de hasta dos años, hasta la remisión de la pena”.
- Vigilantes de Seguridad: art. 28.1 de la Ley 5/2014 de 4 de abril de Seguridad Privada que establece que, para la obtención de las habilitaciones profesionales, los aspirantes deberán carecer de antecedentes penales por delitos dolosos.
Volviendo a nuestro supuesto, si bien es cierto que dicha acreditación es necesaria para el ejercicio de la profesión y ello implica carecer de antecedentes penales en los términos previstos en el citado art. 28.1 de la Ley 5/2014 de 4 de abril de Seguridad Privada, en los artículos 11.1, 12, 1 c) 12.2, 26.1, 27 y 28 se encuentran referencias más que suficientes para conocer quienes están habilitados para el cumplimiento del requisito profesional requerido para obtener las tarjetas de identidad profesional (en adelante TIP), y por tanto para su concesión.
Concretamente el artículo 12.1 c) dispone que es competencia de la Administración General del Estado a través de Ministerio del Interior la habilitación o inhabilitación del personal de seguridad privada.
A los efectos del litigio el TS nos recuerda que, en el marco de la relación laboral que afecta a vigilantes de seguridad privada, se olvida que los antecedentes penales son requisito de acceso a las pruebas de selección para obtener la habilitación profesional de quienes aspiran a ejercer como vigilantes de seguridad y esta expedición de la habilitación profesional solo es competencia administrativa, y no de la empresa que debe comunicar las altas y bajas de sus trabajadores a dicho Ministerio. Cuestión distinta sería, para aquéllos supuestos citados anteriormente como el caso de Profesionales, oficios y actividades que impliquen el contacto habitual con personas menores de edad, en los que la solicitud de dichos certificados es un requisito indispensable al estar ligados directamente al ejercicio del puesto de trabajo.
“Al vigilante de seguridad le basta con acreditar estar en posesión de la TIP para poder atender las funciones que con ella pueda desarrollar , de forma que hasta que no se le retire ese documento público de acreditación profesional, por el procedimiento correspondiente, ya sea para inhabilitarle u otra situación que le aparte de poder desempeñar dicha actividad, no tiene por qué poner de manifiesto ante el empleador otros datos distintos a la de estar en posesión del documento de habilitación” .
Si bien, es cierto que la exigencia de la carencia de aquellos antecedentes penales también lo es para el ejercicio de las funciones de vigilante de seguridad, y no solo es exigible a la hora de obtener la habilitación, sino que los requisitos para su obtención deben mantenerse durante todo el tiempo de su vigencia ya que, de conformidad con el art. 28.3 de la Ley de Seguridad Privada, «La pérdida de alguno de los requisitos indicados producirá la extinción de la habilitación, y la cancelación de oficio de la inscripción en el Registro Nacional».
Del mismo modo, la sentencia señala que es la Administración la competente en su caso para extinguir las habilitaciones tan pronto como tenga conocimiento fehaciente de la existencia de antecedentes penales, “ésta debe actuar en consecuencia y, en definitiva, tramitar el correspondiente procedimiento administrativo para extinguir las habilitaciones que fueron concedidas. Esto es, la competencia de control del cumplimiento de los requisitos necesarios para mantener la habilitación del personal de seguridad privada lo es de tipo administrativo y solo mediante esta intervención se puede proceder a la extinción de la habilitación que va a impedir el desempeño de la actividad profesional a la que se anuda”.
Por todo lo expuesto, la Sala declara contrario a derecho que una empresa de seguridad privada requiera a los trabajadores una declaración de que carece de antecedentes penales y concluye que no hay norma de rango legal que ampare la actuación de la empresa para recabar los datos personales relativos a condenas o infracciones penales dolosas, y en modo alguno dicha entidad ha justificado que resulte necesario para el cumplimiento de un contrato de trabajo, ya que la relación laboral solo precisa que se acredite la habilitación profesional y su vigencia, siendo además la Dirección general de la Policía quien tiene encomendada la concesión y gestión de las habilitaciones para prestar servicios como vigilante de seguridad.
Cuestión distinta será el proceder que deba tener la empresa si, durante la relación laboral, advierte que el trabajador ha perdido esa habilitación, o que llega a su conocimiento la comisión de hechos que pudieran ser constitutivos de infracción debiendo ponerlo en conocimiento de la administración competente.
