Como siempre hemos recalcado en este blog, cuando se vaya a realizar un tratamiento de datos de carácter personal debemos plantearnos si dicho tratamiento se realiza de forma lícita, y para ello, actualmente debemos examinar las bases que lo legitiman contempladas en el artículo 6 del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD). En caso de que no se cumpla al menos con una de las condiciones que recoge este artículo, el tratamiento de datos se considerará ilícito.
Precisamente, sobre la licitud del tratamiento de los datos de los empleados de una empresa de Contact-Center, se ha pronunciado recientemente la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo (TS) mediante una sentencia (ver aquí) con relación a la validez de la obtención del consentimiento de los empleados a través de una cláusula genérica recogida en el propio contrato laboral, para poder usar su imagen en las video llamadas realizadas para prestar los servicios de telemarketing.
En concreto, la cláusula tipo que incorpora la empresa a los contratos establece que “El trabajador consiente expresamente , conforme a la LO 1/1982, de 5 de mayo, RD 1720/2007 de Protección de Datos de carácter personal y Ley Orgánica 3/1985 de 29 de mayo, a la cesión de su imagen, tomada mediante cámara web o cualquier otro medio, siempre con el fin de desarrollar una actividad propia de telemarketing y cumplir, con el objeto del contrato y los requerimientos del contrato mercantil del cliente” .
El único fin que la empresa pretende conseguir con esta cláusula, es poder prestar correctamente sus servicios de atención al cliente, y para ello instala una cámara Webcam en los terminales de los trabajadores que intervienen en la videollamada.
Cabe señalar que, si, además, por cualquier motivo, la empresa desea utilizar la imagen de los trabajadores para la realización de actividades promocionales y publicitarias, en este caso la empresa sí estaba solicitando el consentimiento mediante una autorización específica y diferente.
Entonces, cabe plantearse dos preguntas:
¿Es necesario solicitar el consentimiento de los empleados para poder usar su imagen en el marco de las labores propias de su actividad? Y de ser necesario, ¿es válido obtenerlo mediante una cláusula contractual genérica?
La Audiencia Nacional (AN) con fecha 15 de junio de 2017 dictó sentencia considerando que esa cláusula era nula por violar el derecho a la propia imagen del empleado y que ese consentimiento se debe pedir expresamente cuando el afectado vaya a ser empleado en trabajos de videollamada ajustándolo a las circunstancias del caso concreto, sin que quepa la utilización de cláusulas tipo o genéricas.
Contra esta sentencia la empresa interpuso recurso de casación, estando ya en vigor el RGPD, aunque éste no fuera directamente aplicable hasta el 25 de mayo de 2018.
Este periodo de “vacatio legis” que estableció la norma europea con el fin de que sus disposiciones se fueran aplicando e implementando por los diferentes Estados miembros, obliga a interpretar la norma anterior (en nuestro país la recientemente derogada LOPD 15/1999) a la luz de los principios contenidos en las nuevas disposiciones del propio RGPD.
En concreto, el artículo 6.2 de la LOPD 15/1999 expresaba que no era necesario recabar el consentimiento “cuando los datos se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento”
Por su parte, el RGPD enumera en su artículo 6.1, al que ya nos hemos referido, una serie de condiciones que legitiman el tratamiento de datos, entre las que se encuentra el consentimiento que otorgue el interesado. Pero no es el consentimiento la única base legitimadora, sino que, entre otras, el tratamiento será lícito cuando “b) el tratamiento sea necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado sea parte”.
Además, el artículo 9.2 b) del mismo RGPD considera lícito el tratamiento de datos personales cuando el tratamiento sea necesario para el cumplimiento de obligaciones y el ejercicio de derechos específicos del responsable del tratamiento o del interesado en el ámbito del Derecho laboral y de la seguridad y protección social, en la medida en que así lo autorice el Derecho de la Unión de los Estados miembros o un convenio colectivo que garantice adecuadamente el respeto de los derechos fundamentales y de los intereses de los interesados.
En virtud de esto último, si acudimos al Convenio Colectivo de Contact-Center, en concreto al artículo 2 del mismo, quedan incluidas en la prestación de servicios de Contact-Center todas aquellas actividades que tengan como objetivo contactar o ser contactados con terceros, ya sea por teléfono, por medios telemáticos, por aplicación de tecnología digital o por cualquier otro medio electrónico para poder, entre otras cosas, prestar servicio de soporte técnico, gestionar cobros y pagos, ofrecer información, promoción o difusión y venta de productos o servicios, así como cuantos otros servicios de atención a terceros se desarrollen a través de los entornos antes citados. En el caso que estamos analizando, se entiende que queda incluida como actividad propia del telemarketing las videollamadas, cuando sean necesarias para prestar un mejor servicio o por exigencias del cliente.
Consecuentemente, el TS ha estimado el recurso de casación interpuesto por la entidad, considerando que la cláusula en cuestión no puede considerarse ni abusiva ni nula, sino que es lícita, puesto que se trata de la manifestación de un consentimiento expreso que no era necesario solicitar al estar ya implícito en el objeto del contrato.
Estas conclusiones coinciden además con el criterio que estableció el Tribunal Constitucional (TC) en su sentencia 99/1994, de 11 de abril al determinar que hay determinadas actividades que conllevan una restricción en el derecho a la imagen de quien deba realizarlas por la propia naturaleza de éstas, como ocurre con las actividades en contacto con el público, o accesibles a él; considerando por tanto que la restricción del derecho a la propia imagen es viable cuando el consentimiento sea implícito al objeto del contrato suscrito, lo cual ocurre en este caso dado que el objeto del contrato laboral, como ya hemos aclarado, es la realización de labores de telemarketing y, además, el trabajador puede en todo caso negarse a realizar tareas en condiciones que estén fuera del contenido propio del contrato, sin perjuicio de las consecuencias que pueda conllevar.
