Es probable que hayas oído hablar del whistleblowing, pero ¿de dónde proviene dicho término y que significa?
Para conocer el origen el término “whistleblower”, hemos de acudir a la práctica de los oficiales de policía británicos, los cuales hacían sonar sus silbatos (whistle) soplando (blow), en el caso de que presenciasen la comisión de un presunto delito. De este modo se alertaba tanto a las autoridades como a los ciudadanos del peligro.
Actualmente, este término se refiere al ciudadano que informa de que se está cometiendo un acto delictivo en la organización para la que presta servicios.
¿Para qué se utiliza el canal (whistleblowing)?
Como hemos ido adelantando, dicho canal se usa para denunciar un hecho constitutivo de delito, peligro o fraude dentro de una empresa. Si bien es cierto que tiene especial relevancia en el sistema público, también se utiliza en el sistema privado, siendo alguno de los delitos susceptibles de denuncia los que citamos a continuación:
· Blanqueo de capitales.
· Delitos en materia de protección de datos.
· Contra la propiedad intelectual e industrial.
· Evasiones de impuestos.
· Contra la Hacienda Pública, etc.
A este respecto, consideramos importante el hacer referencia a la persona que realiza la denuncia (whistlebower), ¿qué tipo de protección tiene?
En líneas generales, España no dispone de ninguna normativa que regule específicamente las medidas de protección mínimas que debería recibir cualquier persona que se encuentre en posición de denunciar una irregularidad o ilícito cometido en una organización, tanto pública como privada. Si bien es cierto que hay determinadas normas que regulan algunos aspectos de estos canales, estas no entran en la protección de la persona que se encarga de realizar la denuncia. Hemos de resaltar entre dichas normas la originaria de la popularización de este término en España:
· LO 5/2010, de 22 de junio que introduce el artículo 31 bis en nuestro Código Penal, la cual se aprobó en Diciembre de 2010, estableciendo así un estatuto de responsabilidad penal para las personas jurídicas de forma autónoma e independiente del de sus representantes legales y administradores. Además, introduce como atenuante e incluso eximente a esa responsabilidad el demostrar “haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica”.
Es a partir de esta reforma cuando se hace más popular en las empresas españolas la implantación de canales de denuncias internos.
También cabe destacar que diversos organismos a lo largo de los años han ido pronunciándose en relación con el canal whistleblowing, como, por ejemplo:
1. Grupo de Trabajo del Artículo 29, en el Dictamen 1/2006, en el cual el WG29 se postula hacia canales de denuncia abiertos, es decir, de manera identificada, fundamentándolo hasta en seis razones diferentes, pero a pesar de su preferencia, no rechaza de forma categórica la posibilidad de que se puedan dar denuncias de forma anónima.
2. Fiscalía General del Estado, a través de la Circular 1/2016, de la cual hemos de destacar que ya adelantaba lo siguiente: «para que la obligación de utilizar el canal de denunciar pueda ser exigida a los empleados será imprescindible que la empresa implemente adicionalmente una «regulación protectora específica del denunciante (whistleblower)».
No obstante, es cierto que algunas de nuestras Comunidades Autónomas sí que se han encargado de regular en esta materia. Entre otras, podemos destacar el caso de Castilla y León a través de la Ley 2/2016, de 11 de noviembre, por la que se regulan las actuaciones en relación con las informaciones que reciba la Administración Autonómica sobre hechos relacionados con delitos contra la Administración Pública, estableciendo a su vez garantías para los informantes.
Asimismo, no queremos pasar a analizar la Directiva sin recordar que la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, en su artículo 24 también hace referencia a los canales de denuncia internos, diciendo textualmente:
“Será lícita la creación y mantenimiento de sistemas de información a través de los cuales pueda ponerse en conocimiento de una entidad de Derecho privado, incluso anónimamente, la comisión en el seno de la misma o en la actuación de terceros que contratasen con ella, de actos o conductas que pudieran resultar contrarios a la normativa general o sectorial que le fuera aplicable. Los empleados y terceros deberán ser informados acerca de la existencia de estos sistemas de información”.
A este respecto, el Parlamento Europeo ha aprobado el pasado mes de abril la Directiva de Protección a los Denunciantes de Corrupción («whistleblowers») a través de una gran mayoría de votos, tras haber sido negociada entre el propio Parlamento, la Comisión Europea y el Consejo.
Ahora solo queda que la Directiva sea respaldada por los ministros de los 28 países de la Unión. Una vez que esto suceda, los 28 estados miembros, entre los que se encuentra España, tendrán un plazo máximo de dos años para realizar la transposición de la “Directiva Whistleblowing”.
Dicha directiva va a fijar un marco normativo Europeo al respecto del canal de denuncias interno, dado que como ya hemos adelantado nos encontrábamos ante un tema que no se encontraba exhaustivamente regulado.
Entre los aspectos y medidas a destacar de la directiva se encuentran los siguientes:
–Creación de canales seguros para que los “whistleblowers” puedan denunciar dentro de la organización en la que se encuentren prestando servicios, como antes hemos indicado, bien sea pública o privada.
–Obligatoriedad de crear este canal para entidades jurídicas privadas con un número de trabajadores que supere los 50 empleados o 10 millones de euros de ingresos, así como las que operen en el ámbito de los servicios financieros o que sean vulnerables al blanqueo de capitales o a la financiación del terrorismo.
–Obligatoriedad de crear este canal para entidades jurídicas públicas como la Administración del Estado, la Administración Regional y Provincial, así como las instituciones públicas regionales o locales con más de 10.000 habitantes.
-Los Estados miembros velarán por que las autoridades competentes dispongan de personal específico que se encargue de la tramitación de las denuncias. Dicho recibirá formación específica a efectos del whistlebowing.
– El canal ha de permitir la posibilidad de formular denuncias tanto por escrito como verbalmente, así como por vía telefónica u otros sistemas de mensajería de voz y, también de manera presencias si así lo solicita el denunciante.
-La empresa está obligada a acusar el recibo en un plazo máximo de 7 días.
– Plazo máximo de 3 meses para dar respuesta al denunciante sobre la tramitación de la denuncia, a contar desde el acuse de recibo o, si no hubo acuse de recibo, desde el vencimiento del plazo de siete días desde la presentación de la denuncia.
–Prohibición expresa de cualquier tipo de represalia contra los “whistleblowers” por parte de la entidad, lo cual crea una mayor seguridad jurídica en este ámbito. Además, también se protegerá a quienes ayuden a los denunciantes.
–Por último, los Estados miembros deben garantizar que los denunciantes tengan acceso a información y asesoramiento completo, independiente y gratuita sobre los procedimientos y recursos disponibles, así como a asistencia jurídica durante los procedimientos.
Como conclusión, la nueva directiva va a suponer un paso muy importante para que cualquier ciudadano de un país miembro de la UE se encuentre legalmente protegido en el caso de que quiera denunciar aquellas actividades delictivas que pueda conocer. De este modo, ya no se evitará realizar la denuncia de estos hechos por miedo a alguna reacción negativa por parte de la empresa o los compañeros.
Una vez que España realice la transposición de la Directiva y junto con la materia ya existente al respecto entendemos que se mantendrá el criterio del Art. 24 LOPGDD, en el que las entidades podrán conformar sus sistemas de denuncias de irregularidades como consideren, de forma anónima o no.
