Muchas veces “lo barato sale caro”. Y sino, que se lo digan al dueño de un locutorio donde se ofrecía tanto el servicio de realización de llamadas telefónicas, como el de utilización de ordenadores con acceso a Internet. Dicho locutorio fue intervenido en una inspección realizada por los agentes de la Guardia Civil, al detectarse que los ordenadores que allí se encontraban para prestar sus servicios a los clientes, tenían instalado el sistema operativo Windows XP e incluso alguno de ellos tenía instalada la aplicación ofimática Office, la cual permite el uso de programas como, por ejemplo, Word y Excel; y, que sin embargo, ninguno contaba ni con licencia de explotación comercial ni de uso profesional, habiéndose, en consecuencia, obtenido éstos de forma fraudulenta (“piratas”).
Debemos de partir de la base de que una licencia es el instrumento legal por el cual, el proveedor del servicio concede a los usuarios los derechos de uso o explotación del software, incluyendo una serie de prohibiciones y limitaciones, que tienen como objeto impedir la comercialización del mayor número de copias del software.
En nuestro país es la Ley 1/1996 de la Propiedad Intelectual (LPI), la que reconoce, en los artículos 17 y ss., que corresponde al autor, esto es en este caso al proveedor del software, el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación en cualquier forma y, en especial, los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, que no podrán ser realizadas sin su autorización, salvo en los casos que prevé la propia LPI.
Además de los derechos anteriormente descritos, que la LPI reconoce al proveedor del software, en su Título VII se determina el régimen jurídico en relación con los derechos de autor sobre los programas de ordenador.
En aplicación de lo expuesto anteriormente y volviendo al hecho concreto que estamos analizando, sobre este caso resolvía el Juzgado de lo Penal nº1 de Cuenca, en noviembre de 2019, condenando al titular de la entidad como autor de un delito contra la propiedad intelectual tipificado en el artículo 270.1 del Código Penal (C.P.) a la pena de seis meses de prisión y una multa de 1800 euros, al entender que se necesita por cada ordenador y cada programa instalado, una licencia de explotación comercial y una licencia de uso profesional.
Así, el artículo 270.1 establece que: “Será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses el que, con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya, comunique públicamente o de cualquier otro modo explote económicamente, en todo o en parte, una obra o prestación literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios”.
El acusado, por su parte, interpuso recurso de apelación contra la mencionada sentencia, sosteniendo un pretendido error en la valoración de la prueba practicada, puesto que, si bien admitía la presencia de ordenadores dotados de programas informáticos no obtenidos de forma lícita, consideraba, a su vez, que faltaban algunos de los elementos que configuran la conducta tipificada en artículo del C.P. anteriormente mencionado, como: no haber sido los programas instalados por él, ya que adquirió el locutorio mediante traspaso y los ordenadores ya formaban parte del anterior negocio, desconocer que esos programas carecían de cobertura legal y mucho menos que fueran destinados al uso comercial por terceros, mediando el ánimo de lucro con su actividad.
Sin embargo, la Audiencia Provincial de Cuenca (APCU), órgano competente para resolver el recurso en segunda instancia, se ha pronunciado recientemente (ver aquí la sentencia), desestimando el recurso y considerando inadmisible el desconocimiento que alega el acusado respecto a la obligatoriedad de solicitar las licencias, cuando se ha demostrado que fue asesorado por un gestor durante el traspaso del locutorio en relación a la idoneidad de comprar las licencias de las que es titular la conocida multinacional Microsoft, y más aún cuando se trata de la adquisición un negocio del que forman parte unos ordenadores puestos a disposición del público, dándoles un aprovechamiento lucrativo.
En este sentido, cabe analizar los elementos objetivos y subjetivos que integran la figura delictiva del artículo 270.1 CP:
- Que se trate de una acción de reproducción, plagio, distribución o comunicación pública de una obra literaria, artística o científica, o su o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio.
En este caso, entiende la APCU que a tenor de la definición que da el artículo 19 LPI de distribución, entendida como “la puesta a disposición del público del original o de las copias de la obra, en un soporte tangible, mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma”, el acusado tiene ordenadores con licencias ilícitas en su establecimiento abierto al público a disposición de terceros usuarios, a cambio de un precio.
- Que los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual no autoricen la realización de ciertas actividades.
En este caso, fueron los propios agentes de la Guardia Civil quienes testificaron que los ordenadores intervenidos carecían de las preceptivas licencias. Asimismo, así fue corroborado por Microsoft como entidad titular de los derechos de propiedad intelectual.
- Que exista un dolo específico, integrado por la realización intencionada, con ánimo de lucro y perjuicio para tercero, de alguna de las conductas típicas.
Tal y como hemos ya hemos mencionado, la APCU considera que existe ánimo de lucro.
Este mismo argumento se ve reforzado en una sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de julio de 2017: “quien explota un negocio tipo locutorio, en el que con ánimo de lucro se facilita a los clientes el uso a cambio de precio de ordenadores que para su funcionamiento requieren de licencia para el software que se utiliza, no puede ignorar que debe disponer de las licencias pertinentes. Todo aquel que adquiere un ordenador sabe que debe adquirir también el hardware y el software necesario para su funcionamiento y si no debe recurrir a su adquisición por medios ilícitos”.
Parece argumento suficiente y constitutivo de delito, el hecho de que sea de conocimiento generalizado que los programas de Microsoft deban ser comprados para obtener su licencia, y más aún, habiendo un ánimo de lucro por parte del acusado y en perjuicio de Microsoft.
También es importante que se tenga cuenta tal y como versa el artículo 270.1 CP, que actuar en perjuicio de tercero no exige la producción de un perjuicio efectivo y concreto; sino que basta la producción de un perjuicio meramente potencial. (SAP de Madrid de 2 de abril de 2019).
En el supuesto que hemos analizado a lo largo del post, aunque haya resultado irrelevante que no conste un beneficio concreto para el acusado, el hecho de no adquirir las correspondientes licencias debiendo hacerlo, ocasionó a Microsoft un perjuicio evaluable en 4070 euros.
BUENAS PRÁCTICAS
Siguiendo las recomendaciones del Instituto Nacional de Ciberseguridad (INCIBE), para garantizar el uso de un determinado tipo de software, las empresas deberán disponer de una política interna que se ajuste a sus circunstancias, pero que recoja como mínimo:
- La llevanza de un registro actualizado de licencias, que recoja ciertos datos como el nombre y la versión del producto, el autor, la fecha de adquisición, la vigencia de la licencia, el número de usuarios permitidos por licencia, etc.
- Identificar quién tiene la competencia para la instalación, actualización y borrado del software. De esta forma se asegura que únicamente el personal autorizado podrá ejecutar este tipo de acciones. En caso de que lo realice personal externo, se recomienda documentarlo.
- Documentar y trabajar la concienciación del personal dando a conocer las sanciones derivadas del uso de software ilegal no autorizado según la legislación vigente en materia de protección de propiedad intelectual.
- Contar con un repositorio de software. Así, si se quiere instalar un determinado programa de forma rápida y eficiente, se establecerá la ubicación donde localizarlo, las claves de activación, números de serie, licencias, etc.
- Realizar auditorías del software instalado en los equipos.
- Comprobar las autorizaciones como las licencias.
- No permitir que se realicen copias del software disponible sin autorización.
En definitiva, que las entidades utilicen software legal se convierte en uno de los principales requisitos tanto en materia de ciberseguridad, puesto que aumenta el riesgo de que se produzca una brecha de seguridad, como en materia de propiedad intelectual que, tal y como hemos visto, puede conllevar sanciones económicas y penales.
