Todos sabemos que el objetivo de cualquier formulario de contacto en una web es la recogida de datos personales, ya sea para contactar contigo, suscribirse, o descargarse contenido entre otros motivos.
Es fundamental que los formularios para recabar datos personales cumplan a estos efectos con la normativa de protección de datos y la Ley de Servicios de la Sociedad de la información (LSSI).
Todo formulario de recogida de datos para que sea legal debe:
- Incluir una casilla de aceptación (checkbox) que genere un registro del consentimiento. Es indispensable que antes de validar los datos en cualquier formulario mediante una casilla de “acepto”, la misma no este premarcada por defecto.
- Presentar una información básica en un primer nivel, de forma resumida, en el mismo momento y en el mismo medio en que se recojan los datos, y posteriormente,
- Remitir a la información adicional en un segundo nivel (a través de la política de privacidad), indicando una dirección electrónica u otro medio, donde se presentarán detalladamente el resto de las informaciones.
Una vez explicados los extremos que debe contemplar cualquier formulario web de recogida de datos la pregunta que debemos hacernos es si es obligatorio rellenar todos los campos que nos soliciten en los mismos.
Pues bien, sobre esta cuestión, concretamente tuvo entrada en la AEPD el 31/01/2022 una reclamación dirigida a la Consejería de economía, conocimiento y empleo del Gobierno de Canarias, con motivo de la presentación de un escrito a través de su página web donde se tenía que cumplimentar un formulario (relativo a la conciliación previa en conflictos laborales), en el que constaba una pregunta relativa al sexo/género y como respuesta había que indicar obligatoriamente mujer, hombre y no binario. Son estos hechos los que han llevado a considerar al ahora reclamante a que se le estaba obligando a facilitar datos relativos a su orientación sexual, y afectando por tanto a su intimidad.
Según se establece en la Ley 2/2021, de 7 de junio, de igualdad social y no discriminación por razón de identidad de género, expresión de género y características sexuales (ley de la CCAA de Canarias), en su apartado 6 las personas no binarias son personas cuya identidad o expresión de genero se ubica fuera de los conceptos tradicionales de hombre-mujer.
Si bien, antes de entrar en el fondo del asunto, lo primero que debemos determinar es si concurre alguna de las bases legitimadoras de las recogidas en los apartados a) a f) del artículo 6 RGPD, para la recogida de datos personales a través de dicho formulario a través de la sede electrónica del gobierno de canarias.
En el presente caso, la base jurídica que podría legitimar el tratamiento de datos viene definida en la letra c) el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable del tratamiento.
Ahora bien, el artículo 20, adecuación de las estadísticas y estudios, de la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres establece que:
“Al objeto de hacer efectivas las disposiciones contenidas en esta Ley y que se garantice la integración de modo efectivo de la perspectiva de género en su actividad ordinaria, los poderes públicos, en la elaboración de sus estudios y estadísticas, deberán:
a) Incluir sistemáticamente la variable de sexo en las estadísticas, encuestas y recogida de datos que lleven cabo. (…)”
No obstante, en la normativa canaria aplicable referenciada en el artículo 7, Documentación administrativa acorde a la identidad de género, de la ley 2/2021, establece que:
“1. Las administraciones públicas de Canarias, en el ámbito de sus competencias, deberán adoptar todas las medidas administrativas y de cualquier otra índole que sean necesarias a fin de asegurar que en los expedientes y procedimientos administrativos las personas sean tratadas de acuerdo con su identidad de género sentida, aunque sean menores de edad, y sin necesidad de acreditarla mediante informe médico, psicológico ni de cualquier otra índole.”
“4. Para acreditar la identidad de género bastará con que la persona interesada manifieste expresamente por sí misma o, en su caso, por sus representantes legales, su identificación como mujer, hombre o persona no binaria, así como el nombre por el que se identifica caso de no coincidir con el expresado en la documentación oficial obrante en el procedimiento”.
En base a estos preceptos, si bien es cierto, que con carácter general las normas citadas obligan a adaptar la documentación, procedimientos y formularios de manera que se respete la identidad de género de cada persona, garantizando que se les pueda ofrecer un trato acorde a su identidad sentida, datos que son necesarios recoger con el objetivo de implementar políticas que permitan la efectiva igualdad y no discriminación de las personas por motivo de su identidad, por lo que se encontraría amparado en la letra c) del artículo 6.1 del RGPD.
Pero también lo es, que en el caso que estamos analizando, el tratamiento de alguno de los datos de carácter personal a los efectos previstos excedería el citado marco de legitimidad al superar el mismo la finalidad prevista y por tanto constituye una infracción del artículo 5.1.c) del RGPD, en el sentido de que los datos personales serán adecuados, pertinentes y limitados a lo necesario en relación con los fines para los que son tratados («minimización de datos»);
Por tanto, aun existiendo base jurídica legitimadora del tratamiento de los datos, uno o varios datos concretos pueden resultar inadecuados o excesivos para los fines para los que son tratados. En este sentido, mantener el campo sexo no es una concepción obsoleta y antigua, como señala el reclamado, sino precisamente acorde a la finalidad prevista en la norma vigente. Hay que señalar que a efectos estadísticos la normativa española mantiene al igual que la mayoría de los países europeos, el modelo binario de sexo: hombre y mujer, que aparece a nivel normativo en el artículo 170 del Decreto de 14/11/1958 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del Registro Civil.
Como el propio reclamado alega en el procedimiento la variable «sexo» con las respuestas “mujer/hombre”, es necesario para fines estadísticos y se encuentra previsto en el artículo 26 de la Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la Función estadística pública.
También la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, quien en su artículo 20, Adecuación de las estadísticas y estudios, quien exige incluir la variable sexo en la recogida de datos por parte de los poderes públicos.
Por tanto, de conformidad con la normativa estatal y su correlativa autonómica en ningún caso señalan que a efectos estadísticos en los procedimientos o formularios que se recaban datos ha de incluirse la respuesta no binario. A mayor abundamiento, habría que señalar que la introducción del término no binario en el formulario, cuando no es necesario, puede ser incluso contraproducente porque obligaría a personas que no se sienten hombre o mujer a declarar sobre su identidad de género que no es la finalidad perseguida por la norma, lo cual podría implicar riesgos para las personas físicas, derivados del tratamiento de dicho dato, como por ejemplo riesgos de discriminación.
Por tanto, la introducción de la citada respuesta tendría que efectuarse, en todo caso, siempre que exista relación con la finalidad perseguida para el que se quiera obtener y deba ser tratado el dato concreto, sin que se trate de recabar datos por tenerlos, sin finalidad específica, cuando sea necesario en relación con los fines para los que son tratados, careciendo de sentido en caso contrario.
Por su parte, el reclamado, en alegaciones al acuerdo de inicio manifiesta que en ningún caso puede ser considerado que los datos recabados no son acordes con el principio de minimización puesto que su tratamiento viene establecido por una obligación legal. Sin embargo, para este caso concreto tal manifestación no puede aceptarse puesto que el tratamiento de los datos aun estando previsto en normas puede resultar excesivo e impertinente con la finalidad prevista.
Por otra parte, la inclusión de la respuesta/opción no binario dentro de la variable sexo/genero tampoco guarda relación strictu sensu con la opción sexo, que sería la recogida en la norma a efectos estadísticos a fin de garantizar de modo efectivo la integración de la perspectiva de género en su ámbito de actuación de conformidad con el artículo 20.a) de la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y el artículo 11 de la ley 1/2020, Canaria de Igualdad entre Mujeres y Hombres, que de manera similar establecen: a) Incluir sistemáticamente la variable sexo en las estadísticas, encuestas y recogida de datos que realicen”, sino que se vincularía con una cuestión de identidad de género y que es introducida en el formulario sin justificación alguna.
El “sexo” se refiere al sexo biológico de la persona. Según la OMS, el “sexo” hace referencia a las características biológicas y fisiológicas que definen a hombres y mujeres”, mientras que el “género” se refiere a la construcción social y cultural que define las diferentes características emocionales, afectivas, intelectuales, así como los comportamientos que cada sociedad asigna como propios y naturales de hombres o de mujeres.
Mientras que “orientación sexual”, es la atracción afectiva, romántica, sexual y psicológica que la persona siente de modo sostenido en el tiempo y se describe distinta a la identidad de género. Queda claro por tanto que orientación sexual e identidad de género son aspectos distintos.
Ahora bien, la introducción de la identidad de género identificando a su titular, tendría que efectuarse en todo caso, siempre que exista relación entre lo que se pregunta, con la finalidad para la que se quiere obtener para que el dato deba ser tratado, sin que se trate de obtener los datos por tenerlos, sin finalidad específica alguna y, en este caso, el formulario “Conciliación previa en conflictos laborales” y cuyo objeto es que los empresarios y trabajadores implicados en reclamaciones de índole laboral logren avenencia y acuerdo evitando la vía judicial, ningún valor aporta la inclusión de la cuestión de género, por lo que carece de sentido introducir una respuesta con dicho alcance, sin conexión alguna con el objeto del mismo. En ese sentido, no se aprecia necesidad alguna en el tratamiento de dicha respuesta a la hora de rellenar el formulario.
Si bien se presenta un formulario en el que no hace referencia explícita a la orientación sexual o la vida sexual, se puede deducir que si no se brinda la respuesta hombre/mujer y se puntea la opción no binario se puede considerar relacionada con la vida sexual, puesto que en el fondo lo que se viene a poner de manifiesto es una cuestión que podría guardar relación con manifestar sus creencias al ser la identidad de género una cuestión interna de cada uno en el sentido de que la identidad de género es la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la experimenta profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo signado al momento del nacimiento.
Por tanto, se concluye con una doble sanción de apercibimiento por vulneración del artículo 5.1 c) (minimización de datos), al no ajustarse el modelo de formulario a la finalidad perseguida, (la de obtener datos con fines estadísticos), por considerarse que los datos de esta forma recabados no son necesarios y resultan excesivos, y por vulneración del artículo 9.1 del RGPD al tratarse datos personales relativos a la vida sexual y/o orientación sexual, sin que concurre alguna de las excepciones que se contemplan en el artículo 9.2 del RGPD.
Concluye la AEPD, imponiendo medidas correctoras y ordenando a la administración reclamada para que en el plazo de seis meses adecúe el formulario de recogida de datos a la normativa aplicable eliminando la opción “no binario”
En definitiva, aunque un tratamiento de datos personales esté legitimado en una norma con rango de ley como es el caso analizado, el mismo puede resultar excesivo de acuerdo con la finalidad prevista.
Si bien, todavía no está todo decidido en este asunto, se ha anunciado recientemente que esta resolución de la AEPD será recurrida por parte de la asociación LGTBI + Diversas Canarias ante la Audiencia Nacional por considerar que se ha ignorado la ley Trans e Intersex Canaria, de 2021, que obliga a las administraciones autonómicas a un tratamiento acorde a la identidad de género libremente determinada por las personas trans, con la obligación de incorporar la tercera casilla de no binario en todos los formularios públicos.
