En la actualidad todos estamos acostumbrados a tener un teléfono móvil disponible para grabar cualquier hecho que suceda a nuestro alrededor o nos llame la atención, incluso en muchos casos a los menores de edad, lo cual suscita diversidad de opiniones. El pasado 13 de noviembre conocimos la noticia de que “Más de 40.000 personas han firmado una petición en change.org que reclama la aprobación de una ley para prohibir el uso del teléfono móvil antes de los dieciséis años, edad en la que finaliza la Enseñanza Secundaria Obligatoria, y en la que «la mayoría de expertos asignan un cambio madurativo en los adolescentes».
A este respecto, nuestra autoridad de control, Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) cuenta con un apartado sobre el tema, con una serie de claves a tener en cuenta antes de regalar un teléfono móvil a nuestros hijos, intentando ayudar en la medida de lo posible a los padres de menores que se encuentren en esta tesitura, respondiendo diariamente a la pregunta de, si mi compañero de clase tiene un teléfono móvil ¿por qué yo no?
En España todavía no contamos con una normativa al respecto, pero todo apunta a que falta poco para que esto se regule. No obstante, sí que contamos con resoluciones sancionadoras de la AEPD por el uso de esos dispositivos por menores de edad o para grabar a menores de edad, como es el caso de la resolución que trae causa del presente artículo, PS-00601-2022:
Sanción de 10.000 euros de la Agencia Española de Protección de Datos a una joven que grabó (sin difusión en abierto posterior) la agresión a un menor de edad.
El asunto se inicia por una agresión a un menor, la cual se produce por un joven que baja de una moto y le agrede sin mediar palabra, pero todo no queda ahí, pues su acompañante procede a grabar todo lo sucedido. Ante los hechos acaecidos la madre del menor agredido presenta una denuncia en el juzgado de su localidad, considerando éste que no existe delito en la grabación de la agresión:
Inicialmente se procede a valorar por el juzgado si existe un delito contra la intimidad o también el conocido como “happy slaping”, consiste en la grabación de una agresión física, verbal o sexual y su difusión online mediante las tecnologías digitales (páginas, blogs, chats, redes sociales, etc.). Lo más común es que esta violencia se difunda por alguna red social y, en ocasiones, puede hacerse viral. En este apartado de la AEPD puedes encontrar definiciones interesantes sobre delitos relacionados con las nuevas tecnologías.
Dirimiendo finalmente el juzgado que la conducta de la acusada no es subsumible en la de “happy slaping” prevista en el artículo 197 del Código Penal, todo ello porque no ha quedado acreditada la difusión del video más allá de un WhatsApp que no ha quedado probado. Asimismo, tampoco se considera un delito contra la intimidad, articulo 197.1. del Código Penal puesto que la agresión se produce en la vía pública y por lo tanto no afecta a la intimidad del agredido.
En base a lo expuesto el juzgado procede al sobreseimiento de la causa y remite las actuaciones a la AEPD para que entre a valorar la implicación en materia de protección de datos que pueden tener los hechos:
Por parte AEPD se inicia procedimiento sancionador contra la acusada de la grabación del video, pues se entiende por la autoridad de control que existen indicios razonables de vulneración de lo establecido en el artículo 6.1. RGPD, tipificada en el artículo 83.5.a) del RGPD:
En primer lugar, hemos de partir de que la imagen de una persona, a tenor del artículo 4.1 RGPD, es un dato de carácter personal al hacerla identificable, y su protección, por tanto, es objeto del RGPD:
“«datos personales»: toda información sobre una persona física identificada o identificable («el interesado»); se considerará persona física identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un identificador, como por ejemplo un nombre, un número de identificación, datos de localización, un identificador en línea o uno o varios elementos propios de la identidad física, fisiológica, genética, psíquica, económica, cultural o social de dicha persona;”
En segundo lugar, el artículo 4.2. RGPD define como tratamiento de datos de carácter personal:
“cualquier operación o conjunto de operaciones realizadas sobre datos personales o conjuntos de datos personales, ya sea por procedimientos automatizados o no, como la recogida, registro, organización, estructuración, conservación, adaptación o modificación, extracción, consulta, utilización, comunicación por transmisión, difusión o cualquier otra forma de habilitación de acceso, cotejo o interconexión, limitación, supresión o destrucción.”
Por lo tanto, la inclusión de la imagen de un tercero, como dato de carácter personal, en plataformas digitales supone un tratamiento de datos, motivo por el cual el responsable del tratamiento (en este caso la joven que graba el video) está obligado a cumplir con los preceptos de las siguientes normativas en materia de protección de datos:
- Reglamento (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (RGPD).
- Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD).
En base a las normas indicadas para que un tratamiento sea lícito hemos de atender a los siguientes artículos normativos:
“Para que el tratamiento sea lícito, los datos personales deben ser tratados con el consentimiento del interesado o sobre alguna otra base legítima establecida conforme a Derecho, ya sea en el presente Reglamento o en virtud de otro Derecho de la Unión o de los Estados miembros a que se refiera el presente Reglamento, incluida la necesidad de cumplir la obligación legal aplicable al responsable del tratamiento o a la necesidad de ejecutar un contrato con el que sea parte el interesado o con objeto de tomar medidas a instancia del interesado con anterioridad a la conclusión de un contrato”
El artículo 6.1 del RGPD, establece los supuestos que permiten considerar lícito un tratamiento de datos personales:
“1. El tratamiento sólo será lícito si cumple al menos una de las siguientes condiciones: a) el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno o varios fines específicos; b) el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales; c) el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable del tratamiento; d) el tratamiento es necesario para proteger intereses vitales del interesado o de otra persona física; e) el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable del tratamiento; f) el tratamiento es necesario para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran la protección de datos personales, en particular cuando el interesado sea un niño. Lo dispuesto en la letra f) del párrafo primero no será de aplicación al tratamiento realizado por las autoridades en el ejercicio de sus funciones”.
Por los preceptos mencionados se considera por parte de la AEPD que se infringe el art.6.1. RGPD, puesto que el tratamiento de datos de carácter personal del menor agredido realizado por la acusada que graba el video se ha realizado sin contar con ninguna de las bases legitimadoras necesarias para hacerlo, como podría ser en este caso el consentimiento.
A mayor abundamiento, al darse un tratamiento de datos de carácter personal de un menor de edad debemos tener presente también lo establecido en el art. 7 de la LOPDGDD:
“1. El tratamiento de los datos personales de un menor de edad únicamente podrá fundarse en su consentimiento cuando sea mayor de catorce años. Se exceptúan los supuestos en que la ley exija la asistencia de los titulares de la patria potestad o tutela para la celebración del acto o negocio jurídico en cuyo contexto se recaba el consentimiento para el tratamiento. 2. El tratamiento de los datos de los menores de catorce años, fundado en el consentimiento, solo será lícito si consta el del titular de la patria potestad o tutela, con el alcance que determinen los titulares de la patria potestad o tutela.”
En resumen, de todos los fundamentos de derecho expuestos, la AEPD estima que se ha incumplido el artículo 6 RGPD por parte de la reclamada, al realizar un tratamiento ilícito de datos de carácter personal de un menor sin contar con legitimación suficiente. Esta infracción puede llegar a ser sancionada con hasta 20.000€ puesto que según el artículo 72.1.b) de la LOPDGDD es considerada como “muy grave”.
Encontramos como novedoso en esta resolución de la AEPD la consideración de que la mera grabación de la imagen sin un consentimiento claro ya supone un tratamiento de datos personales del menor, puesto que no consta que la grabación fuera difundida en redes sociales, sino que únicamente se grabó y se envió a otra persona vía WhatsApp y este hecho no está lo suficientemente probado.
En definitiva, la AEPD resuelve del siguiente modo:
Impone a la acusada por la infracción del artículo 6.1 del RGPD, tipificada en el artículo 83.5.a) del RGPD, calificada como muy grave, al realizar un tratamiento ilícito de los datos personales del menor de edad, en el momento de producirse los hechos una sanción de 10.000 euros (diez mil euros).
Además de la sanción económica de 10.000 euros, la AEPD impone una medida poco usual en sus resoluciones: la prohibición de continuar tratando los datos del menor (la suspensión del tratamiento), lo que en la práctica significa que la reclamada debe borrar el vídeo de su teléfono; “la suspensión de todo tratamiento de datos personales relativos al menor, así como que informe a la AEPD en el plazo de un mes de la resolución, sobre las medidas adoptadas.”
A esta resolución, la acusada interpuso recurso de reposición, el cual ha sido desestimado por parte de la AEPD.
Se trata de una resolución novedosa en cuanto a los criterios marcados por la AEPD, pues como ya hemos expuesto a lo largo del artículo el video no fue difundido en canales digitales y aun así la sanción ha sido cuantiosa, por lo que hemos de prestar especial atención a las grabaciones de video que realizamos sin consentimiento del interesado y más cuando se trata de un menor de edad, independientemente de que luego no las publiquemos en ningún lugar, pues como podemos comprobar esto puede acarrear cuantiosas sanciones por parte de la autoridad de control.
A mayor abundamiento, no debemos de olvidar que en el caso de que la grabación hubiese sido realizada por un menor de edad, la responsabilidad última seria de los padres, atendiendo al Art. 1903 del Código Civil, “los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda”, sobre este tema y en concreto sobre el PS-00584-2022 de la AEPD hablaremos en siguientes entradas de nuestro blog.
