Si la semana pasada nos centrábamos de la primera parte del art. 4.11 del RGPD, hoy nos centramos en la segunda parte del mismo donde se introduce el verdadero cambio:
1. Consentimiento como manifestación libre, específica, informada e inequívoca “(…) ya sea mediante una declaración o acción afirmativa (…)”.
A este respecto nos vemos en la necesidad de realizar una comparativa con nuestra normativa actual, recordemos plenamente aplicable. En nuestro derecho interno se admiten, principalmente, dos formas de obtener el consentimiento:
1. Expreso: manifestado mediante un acto positivo y declarativo de la voluntad.
El cual se ajusta perfectamente a lo establecido en el RGPD.
2. Tácito: cuando pudiendo manifestar un acto de voluntad contrario, éste no se lleva a cabo, es decir, cuando el silencio se presume o se presupone como un acto de aquiescencia o aceptación.
En cambio el RGPD excluye el uso de este último consentimiento, ya que como reza el artículo sólo será posible recabar el consentimiento mediante una clara acción afirmativa del afectado.
Por tanto y atendiendo a esta nueva situación nos podemos preguntar:
¿Seguirán siendo válidos los consentimientos tácitos obtenidos con anterioridad a la fecha de aplicación del Reglamento?
La respuesta la encontramos en el propio Reglamento Europeo, en concreto en el considerando 171 “La Directiva 95/46/CE debe ser derogada por el presente Reglamento. Todo tratamiento ya iniciado en la fecha de aplicación del presente Reglamento debe ajustarse al presente Reglamento en el plazo de dos años a partir de la fecha de su entrada en vigor. Cuando el tratamiento se base en el consentimiento de conformidad con la Directiva 95/46/CE, no es necesario que el interesado dé su consentimiento de nuevo si la forma en que se dio el consentimiento se ajusta a las condiciones del presente Reglamento, a fin de que el responsable pueda continuar dicho tratamiento tras la fecha de aplicación del presente Reglamento (…)”.
También la Agencia se ha manifestado a este respecto, primero en nota de prensa de 26 de mayo “El Reglamento requiere que haya una declaración de los interesados o una acción positiva que indique el acuerdo del interesado. El consentimiento no puede deducirse del silencio o de la inacción de los ciudadanos. Prácticas que se encuadran en el llamado consentimiento tácito y que son aceptadas bajo la actual normativa dejarán de serlo cuando el Reglamento sea de aplicación”.
Posteriormente vuelve a insistir sobre ello en nota de prensa de 29 de junio, donde “aconseja” que: las organizaciones que en estos momentos utilizan el llamado consentimiento tácito como base para los tratamientos deben comenzar tanto a revisar los consentimientos ya obtenidos para adecuarlos al Reglamento como a utilizar mecanismos acordes con la nueva legislación.
